湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2015）株中法刑一终字第26号原公诉机关湖南省株洲县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘正觉，男，1969年1月18日出生，汉族，株洲县人，小学文化，务农，住湖南省株洲县。1988年6月30日因犯盗窃罪被株洲县人民法院判处有期徒刑二年。1992年10月6日因犯流氓罪、盗窃罪、非法制造枪支罪被株洲市中级人民法院判处有期徒刑十年。2004年11月30日因犯盗窃罪被株洲县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2014年10月5日被刑事拘留，同年10月17日被执行逮捕。现羁押在株洲县看守所。湖南省株洲县人民法院审理株洲县人民检察院指控原审被告人刘正觉犯非法持有枪支罪一案，于2014年12月25日作出（2014）株县法刑初字第122号刑事判决。宣判后，刘正觉不服判决，向本院提起上诉。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，本院依法组成合议庭，依法讯问了上诉人刘正觉，决定不开庭审理本案，现已审理终结。原判认定，2012年8、9月份，被告人刘正觉与刘某产生矛盾怕刘某伤害自己及家人，花费2600元购买了一把射钉枪改装的枪支，花费170元购买了17颗可用于击发的弹药。2014年9月下旬，刘正觉与刘某再次在电话里发生口角；2014年9月29日，刘某与刘正觉互聊短信挑衅对方。2014年9月30日凌晨1时许，被告人刘正觉发短信再次挑衅刘某，刘某遂纠集几名男子窜至刘正觉家门口，刘正觉在自家二楼阳台用枪支对刘某等人进行恐吓并对空对围墙铁门鸣枪警示，刘某见状遂拨打电话报警，民警到场后，将刘正觉口头传唤至派出所，并将其持有的疑似枪支一把、疑似子弹十七发予以扣押。经株洲市公安局刑事科学技术研究所鉴定：刘正觉持有的疑似枪支被鉴定为枪支、疑似子弹十发被鉴定为弹药、疑似子弹七发被鉴定为空弹壳。证明上述事实的证据：扣押枪支、弹药照片、被告人刘正觉的户籍证明等书证、证人刘某等人的证言、鉴定意见、被告人刘正觉的供述和辩解。原审法院认为，被告人刘正觉违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支，其行为已经构成非法持有枪支罪。
公诉机关指控刘正觉犯非法持有枪支罪罪名成立。案发后，刘正觉自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。因刘正觉曾犯流氓罪、盗窃罪、非法制造枪支罪被判处刑事处罚，不思悔改，重又犯罪，酌情从重处罚。故对刘正觉适用《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决：
一、被告人刘正觉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
二、公安机关收缴的被告人刘正觉枪支一支、弹药十枚，依法予以没收，由公安机关按有关枪支、弹药管理规定予以处理。上诉人刘正觉以“原判量刑过重”为由，提出上诉。其上诉称：1、有投案自首情节，主动上缴了涉案枪支，避免了严重后果的发生。2、自2005年刑满释放后，一直遵纪守法。本案是事出有因，是对方咄咄逼人，上诉人在万般无奈的情况下，出于防身的目的购买了涉案枪支。上诉人只是鸣枪警告，在主观上并没有伤害他人的故意。3、上诉人父母早亡，家中有两个幼子，由于自己一时糊涂，给家庭带来变故。上诉人请求法院结合案情和上诉人的家庭实际情况，公正判决。
经审理查明，对原审判决查明的事实和认定的证据，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘正觉违反枪支管理法律、法规，擅自持有枪支的行为，构成了非法持有枪支罪。案发后，刘正觉能主动到公安机关投案，如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。刘正觉上诉提出“量刑过重”的意见。经查，本案系因民事纠纷而起，刘正觉在与他人发生矛盾后，不冷静行事，而是与他人互发短信进行挑逗，在他人赶到刘正觉家踹其院门后，刘正觉鸣枪警示他人，直至公安人员赶到，才平息纠纷。刘正觉的行为已经触犯刑律，构成犯罪，对其应当处三年以下有期徒刑刑罚。根据本案事实，刘正觉系自首，认罪态度较好，有悔罪表现，且刘正觉的前科犯罪在十年以前，原审根据其犯罪前科情况酌情从重处罚无法律依据。故刘正觉上诉提出“量刑过重”的理由成立，对刘正觉的量刑应当予以调整。据此，对上诉人刘正觉适用《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，
判决如下：
一、维持湖南省株洲县人民法院（2014）株县法刑初字第122号刑事判决对刘正觉的定罪部分。
二、撤销湖南省株洲县人民法院（2014）株县法刑初字第122号刑事判决对刘正觉的量刑部。
三、上诉人刘正觉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刘正觉的刑期自2014年10月5日起至2015年4月4日。）本判决为终审判决。
审判长 万自力
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一五年三月十二日
书记员 蔡松洲 关注微信公众号“”