江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁商终字第1566号上诉人（原审原告）江阴市远大土工合成材料有限公司，住所地在江苏省江阴市顾山镇工业园区（江苏保罗骠骑服饰有限公司旁）。法定代表人陆琦，该公司董事长。委托代理人周叙明、俞坚，江苏申越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）南京市水利建筑工程有限公司，住所地在江苏省南京市秦淮区七里街86号。法定代表人汪志德，该公司董事长。委托代理人包亚明，江苏衡鼎律师事务所律师。原审被告江苏省农业机械工程有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区科学园兴民南路88号。法定代表人张庆虎，该公司董事长。委托代理人李斌，男。上诉人江阴市远大土工合成材料有限公司（以下简称远大公司）因与被上诉人南京市水利建筑工程有限公司（以下简称水利公司）、原审被告江苏省农业机械工程有限公司（以下简称农机公司）借款合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁商初字第643号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。远大公司一审诉称：2013年8月19日，农机公司向远大公司出具借条一份，载明农机公司向远大公司借款90万元，每日利息900元，自2013年8月19日至2013年11月18日还，如遇特殊困难，可适当顺延，但最长不超过10天等内容。另水利公司在借条中承诺：此借款由农机公司在11月28日之前归还，如逾期，由水利公司在12月5日前代为归还。截至起诉日，农机公司总计付款68万元，剩余借款本息一直拖延未付。故远大公司诉至法院，请求判令：1、农机公司立即归还借款454312元及利息（按同期银行贷款利率4倍从2014年5月30日计算至实际给付之日止）；2、水利公司对上述借款本息承担共同还款责任；3、农机公司、水利公司承担本案诉讼费。一审庭审期间，远大公司与农机公司对账后，将诉请调整为：1、农机公司立即归还借款351528元及利息（按同期银行贷款利率4倍从2014年5月30日计算至实际给付之日止）；2、水利公司对上述借款本息承担共同还款责任；3、农机公司、水利公司承担本案诉讼费。农机公司一审辩称：对远大公司主张的借款本金及利息金额认可。水利公司一审辩称：1、远大公司的诉请无事实和法律依据，水利公司非本案适格被告，借条上是高国信、汪志德签名，该项承诺是他们的个人行为，非职务行为，与水利公司无关。水利公司对此笔担保从未授权，事后也无追认，案涉借款与水利公司经营活动无关。并且水利公司章程对保证有明文限制。故水利公司非本案适格当事人。2、即使认定水利公司是本案适格当事人，根据担保法相关规定，担保责任自主债务期履行期届满六个月，担保人已过担保期限。故请求法庭驳回远大公司对水利公司的诉请。原审法院查明：农机公司向远大公司出具借条一份，载明：因垫还银行贷款，将远大公司投标保证金90万元占用，考虑到这笔款占用时间较长，经双方协商，同意转为借贷关系（即江阴远大借款给江苏农机），每月利息900元，自2013年8月19日至2013年11月18日还，若遇特殊困难可适当顺延，但最长不超过10天。农机公司及其法定代表人张庆虎在该借条上加盖印章、签字。2013年11月22日，高国信、汪志德在借条下方注明：此借款由江苏农机公司在11月28日之前归还，如逾期，由水利公司在12月5日之前代为归还。另查明：汪志德、高国信分别系水利公司法定表人、经理。水利公司章程第四十四条规定：董事、总经理及一切拥有财产权利的人不得挪用公司资金或将资金借贷给他人、为他人债务提供担保。董事、总经理不得将公司资产以其个人的名义或其他个人名义开立账户存储。庭审期间，经组织讼争各方当事人对账，各方当事人一致认可农机公司于2014年5月29日尚欠的借款金额为351528元。上述事实，由借条、水利公司章程以及当事人陈述等证据材料证实，本院予以确认。原审法院认为：本案远大公司向农机公司及水利公司主张欠款及利息，农机公司对此不持有异议，但水利公司认为其无需承担责任。故本案的争议焦点在于根据高国信、汪志德在2013年11月22日借条下方注明的内容，水利公司需承担何种性质的法律责任，其在本案是否需承担还款义务。远大公司认为高国信、汪志德所书写内容在性质上系债务加入，水利公司应与农机公司承担共同还款责任。农机公司认为水利公司应该承担担保责任。水利公司认为，根据借条所载明的内容，只有主债务人不能履行债务时远大公司才有权向水利公司主张权利，水利公司代为履行是补充性的义务，在性质上系一般责任保证，水利公司享有法律规定的先诉抗辩权。针对讼争各方的不同主张，原审法院认为，书写借条内容的高国信、汪志德分别为水利公司的经理、法定代表人，且以水利公司名义表示将在农机公司逾期未还的情况下于12月5日前代为归还，故该项借条内容对水利公司具有约束力，性质上系连带责任保证，保证期间为2013年11月29日至2013年12月5日。具体理由如下：
一、债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或者第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条之规定：保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。鉴于借条中载明水利公司承担的还款责任系“代为归还”，承担还款责任的条件为农机公司未按合同约定期限还款，水利公司承担还款责任的前置条件和时间起点明显均区别于农机公司，故水利公司所做出的承诺更符合保证的特征。
二、水利公司承担的保证责任方式为连带责任保证。《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。根据借条内容，水利公司承担保证责任的前提为农机公司未在2013年11月28日之前还款，构成逾期，水利公司并未就保证方式作出选择，其主张保证方式为一般保证于法无据，原审法院不予支持。借条中载明如农机公司逾期还款，水利公司于12月5日之前代为偿还，实际系水利公司关于保证期间的承诺，即保证期间为2013年11月29日至同年12月5日。保证期间是指保证人承担保证责任的起讫期间，《担保法》第二十六条第二款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案远大公司主张其于保证期间向水利公司主张过保证责任，但水利公司对此不予认可，远大公司亦未能提供证据证明其上述主张，故对其要求水利公司承担保证责任的主张，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：
一、农机公司于判决生效之日起十日内向远大公司偿还351528元及利息（以351528元为基数，按同期银行贷款利率4倍从2014年5月30日计算至实际给付之日）。
二、驳回远大公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6784元，减半收取3392元，诉讼保全费3020元，合计6412元，由农机公司负担。此款已由远大公司垫付，农机公司在给付上述款项时应加付此垫款。判决后，远大公司不服向本院提出上诉称：
一、水利公司“此借款由江苏农机公司在11月28日之前归还，如逾期，由水利公司在12月5日之前代为归还”的意思表示为债务加入，而非保证，法律已经明确规定保证成立需要订立书面保证合同，有保证条款，在没有保证条款的情况下，必须有保证人签字盖章。而本案中远大公司与水利公司根本未签订书面保证合同，也无任何有保证字眼的保证条款，水利公司也没有以保证人身份签字盖章，何来所谓的保证。原审法院推定水利公司作出保证，适用法律错误。
二、根据江苏省高级人民法院相关讨论纪要，本案中水利公司意思表示属于债务加入，其单方出具承诺由其履行农机公司的债务，同时不免除农机公司的还款责任。假设水利公司有保证的意思表示，该意思表示也应当是一般保证，而非连带责任保证。
三、水利公司“此借款由江苏农机公司在11月28日之前归还，如逾期，由水利公司在12月5日之前代为归还”字句中根本无从体现保证期间，更无法认定保证期间为11月28日至12月5日，实际上，远大公司只有12月5日之后在农机公司未代为归还借款的情况下，才能向水利公司主张权利。故一审法院认定保证期间为8天是错误的。综上，请求撤销原判，依法改判水利公司对农机公司的涉案债务承担共同支付责任，并由水利公司承担一审、二审诉讼费用。
被上诉人水利公司答辩称：水利公司承担还款的责任前置条件和时间起点均明显区别于农机公司，原审法院在查明事实的基础上认定为水利公司承担连带保证，但已过保证期间，远大公司无权再向水利公司主张权利。保证期间是从2013年11月28日至2013年12月5日，非常短，但这是双方真实意思表示。远大公司在此期间内可向水利公司主张权利，并非12月5日之后才可向水利公司主张权利。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回远大公司上诉请求，维持原判。原审被告农机公司答辩称同意远大公司的上诉请求。本院
经审理查明：各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，且未提供新的证据，本院予以确认。本案争议焦点为：水利公司对农机公司的涉案债务承担的是债务加入责任还是保证责任；如水利公司承担保证责任，系一般保证还是连带责任保证及保证期间如何认定。就第一个争议焦点，
本院认为：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务承担责任；债务加入系独立的合同，承担人是主债务人之一，是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断民事主体的行为是保证还是债务加入，应根据案件具体情况予以确定。本案中，从水利公司在涉案借条中“此借款由江苏农机公司在11月28日之前归还，如逾期，由水利公司在12月5日之前代为归还”的文意分析，水利公司是从债务人，其是为农机公司的债务承担责任，根据《最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条“保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立”之规定，水利公司上述意思表示应依法认定为保证。远大公司诉称水利公司系加入农机公司的债务，对该债务承担共同责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。就第二个争议焦点问题，
本院认为：《担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，远大公司与水利公司对保证方式并没有明确约定，依据上述规定，应认定连带责任保证，远大公司诉称为一般保证责任，与法律规定不符，本院不予支持。从借条中“此借款由江苏农机公司在11月28日之前归还，如逾期，由水利公司在12月5日之前代为归还”的约定看，2013年11月29日至12月5日应为保证期间，该约定系当事人真实意思表示，符合意思自治原则，没有违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。在上述期限内，远大公司可以向水利公司主张权利，要求其承担保证责任，远大公司诉称其只有2013年12月5日之后才能向水利公司主张权利，与上述约定不符，也缺乏法律依据，本院不予支持。综上，远大公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费7170元，由上诉人远大公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 荣 艳
审 判 员 张广永
代理
审判员 黄建东
二〇一五年三月九日
书 记 员 石晓英 搜索“”