辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民五终字第99号
上诉人（原审原告、被告）：张爱民。
委托代理人：许莹，辽宁天合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：大连东方天禹建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区静蕙街10-1-2-1号。
法定代表人：张禹，该公司总经理。
委托代理人：张爱莉。
委托代理人：李果，辽宁泰道律师事务所律师。原审原告（被告）张爱民与原审被告（原告）大连东方天禹建设工程有限公司（以下简称东方天禹公司）劳动争议纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2014年10月29日作出（2014）甘民初字第4817号民事判决，双方均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人张爱民及其委托代理人许莹、被上诉人东方天禹公司的委托代理人张爱莉和李果到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张爱民一审诉称，原告于2010年12月27日到被告处从事力工及公司安排的其他工作，双方约定月工资3，000元，自2011年8月起被告将原告的月工资调至3，900元至4，030元。原告在被告处工作期间，每天自早上6点工作至晚上6点，中间仅休息1个小时，且双休日及法定节假日均进行加班，但被告没有向原告支付加班费。2012年12月17日，原告在工作期间受伤，后被认定为工伤，伤残等级九级。由于被告没有按照法律规定为原告缴纳各项社会保险，导致原告无法领一次伤残补助金及一次性医疗补助金等。
原告就应享受的各项工伤待遇事宜与被告进行协商，但被告不认可与原告存在劳动关系。原告向仲裁委提出申请，要求确认双方存在劳动关系，仲裁委确认双方存在劳动关系，并经大连市中级人民法院终审判决进行确认。原告又向仲裁委再次提出申请，要求被告向原告支付工资、加班费、解除劳动合同的经济补偿金及各项工伤待遇，仲裁委支持了原告的部分申请。
原告对仲裁委作出的裁决不服，诉至法院，要求判令被告向原告支付：1、2012年12月17日至2013年3月31日间的停工留薪期工资14，000元；2、2013年4月1日至2014年3月4日间的工资44，000元；3、交通费260.3元；4、解除劳动合同的经济补偿金14，000元；5、2010年12月27日至2012年12月17日间的加班工资共计111，616元（包括法定节假日加班7，084元、休息日加班70，472元及平时加班34，060元），另要求以判决方式确认被告向原告支付一次性伤残补助金36，000元、2012年11月份工资4，000元、住院伙食补助费416元、护理费1，600元、出院后医疗费1，456元、一次性工伤医疗补助金40，797元、一次性伤残就业补助金48，000元、2012年年休假工资1，839元。
被告东方天禹公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告在被告公司并非从事固定工作，双方之间不存在劳动关系。被告根据原告的工作情况按天给原告发放工资，其每月工资的数额不固定，最多不超过2，000元。原告不是在被告处工作时受伤，被告仅是对原告进行一定的照顾。故原告的各项诉讼请求均应予以驳回。同时被告要求判令无需向原告支付：1、一次性伤残补助金36，000元；2、一次性工伤医疗补助金40，797元；3、一次性伤残就业补助金48，000元；4、住院伙食费416元；5、住院期间护理费1，600元；6、工伤治疗费1，456元；7、停工留薪期工资10，023元；8、2012年11月份工资4，000元；9、带薪年休假工资1，839元。一审法院审理查明，2013年5月3日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告自2010年12月27日至2013年1月1日间存在劳动关系。仲裁委于2013年6月18日作出大劳人仲裁字（2013）第301号仲裁裁决书，确认原告与被告自2010年12月27日至2013年1月1日间存在劳动关系。
被告对仲裁委作出的该裁决不服，诉至本院。本院于2013年10月18日作出（2013）甘民初字第4928号民事判决书，驳回了被告的诉讼请求，确认原告与被告自2010年12月27日至2013年1月1日间存在劳动关系。
被告对本院作出的该判决不服，又诉至大连市中级人民法院。市中院于2013年12月10日作出（2013）大民五终字第1380号民事判决书，维持了本院作出的判决。原、被告对市中院作出的终审判决均没有向辽宁省高级人民法院提起再审，该判决已经发生法律效力。2014年6月10日，原告再次向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告向其支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费、交通费、出院后医疗费、2012年11月份工资、加班费、解除劳动合同的经济补偿金及2012年年休假的工资等。仲裁委于2014年7月17日作出大劳人仲裁字（2014）第601号仲裁裁决书，支持了原告的部分仲裁申请。原、被告对仲裁委作出的该裁决书均不服，均诉至法院。另查，原告于2010年12月27日到被告公司从事力工工作，双方没有签订书面劳动合同书，被告没有为原告缴纳各项社会保险。2012年12月17日，原告在工作期间受伤。原告于当日入住大连市中心医院进行治疗，于2013年1月1日出院，共住院16天。原告出院后没有到被告公司继续工作，根据医院出具的《住院病人疾病诊断书》及诊疗记录在家休息至2013年3月27日。2014年1月17日，大连市西岗区人力资源和社会保障局作出西人社工伤认字第0214002号《工伤认定决定书》，原告在工作期间所受伤害被认定为工伤。2014年12月17日，大连市劳动能力鉴定委员会作出《因工伤残程度初次鉴定结论通知单》，原告所受工伤被评定为伤残九级。又查，原告在庭审过程中陈述原告受伤休息至2013年3月，2013年4月原告到被告处要求被告支付工伤待遇并恢复工作，但被告否认与原告存在劳动关系，且不向原告支付各项工伤待遇和恢复工作。同时原告在庭审过程中提供快递邮寄单、银行流水明细表、证人魏太国、孙作财的证言，用以证实因被告不向原告支付工资等，其于2014年3月3日向被告提出解除劳动合同，并于同日将申请以邮寄的方式送达给被告，邮件次日到达被告公司，但被告拒绝签收。原告在被告处工作期间的月工资为4，000元，原告平时和休息日及法定节假日都进行加班，但被告其向其支付加班费。被告对快递邮寄单及证人证言均不予认可，表示被告公司从未收过该快递，被告公司也没有进行过加班，银行流水明细单真实性没有异议，但4，000元不是原告的工资，是因借贷问题而产生，具体关系被告也不清楚。再查，庭审过程中，被告对原告受伤后住院16天、住院期间产生的交通费260.3元、出院后花费医疗费1，456元的事实没有异议，对伙食补助费每天26元、护理费每天100元的标准予以认可。一审法院认为，关于原告要求以判决形式确认被告向其支付一次性伤残补助金36，000元、一次性工伤医疗补助金40，797元、一次性伤残就业补助金48，000元及被告要求判令无需向原告支付上述费用的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第二条、第十条款、第六十二条规定的内容，用人单位应当依照法律规定为劳动者参加并缴纳工伤保险费，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原、被告之间存在劳动关系的事实已经经过大连市中级人民法院终审判决认定，且该判决已经发生法律效力。原告在被告处工作期间，被告应当按照法律规定为原告缴纳工伤保险，被告没有为原告缴纳工伤保险，被告应按照法律规定向原告支付各项工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条、辽宁省实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社（2010）483号）的规定的内容，原告所受工伤为九级伤残，被告应向原告交付一次性伤残补助金（9个月的本人工资）、一次性工伤医疗补助金（9个月的所在统筹地区上年度职工月平均工资）、一次性伤残就业补助金（12个月的解除劳动合同前的平均工资）。其中原告在被告处工作期间的工资标准，被告对其辩称没有提供相应的证据予以证实，所以本院认定原告的月工资为4，000元，故原告应享受的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性就业伤残补助金的具体数额分别为36，000元（4，000元／月×9个月）、40，797元（4，533元／月×9个月）、48，000元（4，000元／月×12个月）。关于原告要求以判决形式确认被告应向其支付住院伙食费416元、住院期间护理费1，600元、交通费260.3元、出院后医疗费1，456元及被告要求判令其不向原告支付上述费用的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十四条规定的内容，被告应向原告支付住院期间的伙食费等。具体数额为住院伙食费416元（26元／天×16天）、住院期间护理费1，600元（100元／天×16天）、交通费260.3元、出院后医疗费1，456元。关于原告要求被告支付2012年12月17日至2013年3月31日间停工留薪期工资14，000元及被告要求判令无需向原告支付上述期间停工留薪期工资10，023元的诉讼请求。根据《工伤保险条例》第三十三条规定的内容，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受治疗的，原工资福利待遇不变，由用人单位支付。原告受工伤后，根据医嘱及医院诊断休息至2013年3月27日，该段期间属于原告的停工留薪期，被告应按原告原工资待遇数额支付其停工留薪期的工资，具体数额为13，471.26元（4，000元／月×3个月＋4，000元／月÷21.75天×8天）。关于原告要求以判决形式确认被告向其支付2012年11月份工资4，000元、2013年4月1日至2014年3月4日间的工资44，000元及被告要求判令无需向原告支付2012年11月份工资4，000元的诉讼请求。
原告与被告自2010年12月27日至2013年1月1日间存在劳动关系，原告在被告处工作期间，被告应按照法律规定及双方约定向原告支付工资。现原告主张被告没有向其支付2012年11月份的工资，被告没有提供证据证实已经向原告支付了该月工资，故被告应向原告支付2012年11月份的工资4，000元。原告自2013年4月1日起没有到被告处继续工作，2014年3月3日向被告邮寄离职申请，被告于次日收到该邮件但拒绝签收，双方劳动关系自2014年3月4日解除。在此期间，双方存在劳动关系，但考虑到原告没有实际向被告提供劳动，所以被告按照大连市最低生活保障的标准向原告支付生活费即可，具体数额为5，878.74元（530元／月×11个月＋530元／月÷21.75天×2天）。关于原告要求被告支付2010年12月27日至2012年12月17日间的加班工资共计111，616元（包括法定节假日加班7，084元、休息日加班70，472元及平时加班34，060元）的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据不提供的，由用人单位承担不利后果的内容，原告应就加班事实及对被告掌握其加班证据拒不提供进行举证。在原告仅提供证人证言，而被告对其提供的证人证言又不予认可的情况下，原告提供的证据不足以证实存在加班的事实。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金14，000元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定的内容，用人单位未及时足额向劳动者支付劳动报酬或者未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以与用人单位解除劳动关系，用人单位应向劳动者支付经济补偿金，具体标准为按照劳动者在用人单位的工作年限，每满一年支付一个月的工资，六个月以上不满一年的按一年算，不满六个月的支付半个月的工资。
原告在被告处工作期间，被告没有为原告缴纳各项社会保险，没有及时向原告发放2012年11月份的工资，原告与被告解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿金。
原告于2010年12月27日到被告处工作，2014年3月4日与被告解除劳动关系，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金的数额为14，000元（4，000元／月×3＋4，000元／月÷2）。关于原告要求以判决形式确认被告向其支付2012年年休假工资1，839元及被告要求判令其无需向原告支付上述年休假工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的内容，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告要求被告支付2012年年休假工资，于2014年6月4日才向仲裁委申请仲裁，已经超过了一年的仲裁时效。故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持，被告无需向原告支付2012年年休假工资1，839元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第二条、第十条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、被告（原告）大连东方天禹建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）张爱民一次性伤残补助金36，000元、一次性工伤医疗补助金40，797元、一次性伤残就业补助金48，000元。
二、被告（原告）大连东方天禹建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）张爱民住院伙食补助费416元、住院期间护理费1，600元、交通费260.3元、出院后医疗费1，456元。
三、被告（原告）大连东方天禹建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）张爱民2012年12月17日至2013年3月27日间停工留薪期工资13，471.26元。
四、被告（原告）大连东方天禹建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）张爱民2012年11月份工资4，000元、2013年4月1日至2014年3月4日间生活费5，878.74元。
五、被告（原告）大连东方天禹建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付原告（被告）张爱民解除劳动合同的经济补偿金14，000元。
六、驳回原告（被告）张爱民的其他诉讼请求。
七、驳回被告（原告）大连东方天禹建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决第一至第五项指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（原告已预付），由原告负担5元，被告负担5元，被告负担的部分自本判决生效之日起十日内给付原告。上诉人张爱民的上诉请求：1、撤销原判第四项中生活费的判项，改判给付2013年4月1日至2014年3月4日的工资44，000元；2、撤销原判第六项，改判给付带薪年休假工资1，839元、加班工资111，616元；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：
一、一审法院不支持上诉人请求的2013年4月1日至2014年3月4日间的工资，而仅支付生活费5，878.74元错误。上诉人无法上班无法提供劳动是被上诉人的原因；
二、一审法院认定上诉人主张的2012年年休假工资已过时效错误。2013年4月，上诉人提起确认劳动关系诉讼，该诉讼结束后，才能主张各项待遇和权利；
三、一审法院不支持上诉人请求的加班工资111，616元错误。上诉人张爱民已提供证人证明加班事实，被上诉人的工长每天记工，但拒不提供证据，应判决支持上诉人张爱民的该项请求。东方天禹公司二审辩称：
一、关于2013年4月1日至2014年3月4日间的工资问题，张爱民承认了无法到单位上班这一事实，也就是说张爱民自己未到单位上班，工资不应得到保护，就是生活费也不认可；
二、一审法院认定上诉人主张2012年年休假工资已过时效正确；
三、公司没有加班加点的情况，一审判决在加班费这一项也是正确的。上诉人东方天禹公司的上诉请求：撤销原判第一、三、四、五项。上诉理由：
一、一审判令上诉人支付被上诉人张爱民2012年11月工资及经济补偿金，均已超过一年的诉讼时效；
二、原判认定原告的月工资为4，000元，属于认定事实不清。原判仅依据银行流水明细单认定被上诉人张爱民的月工资为4，000元缺乏其他证据佐证，一审庭审时上诉人已证明该金额并不完全是工资；由于现有证据无法认定工资标准，上诉人无需支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和2012年11月份工资；
三、本案事实争议较大，诉讼标的额较大，诉请条目众多，适用简易程序独任审理违法。张爱民二审辩称：
一、劳动仲裁时效期为一年，应从张爱民与单位的劳动关系确认案件二审结束后开始计算。张爱民2012年10月17日在工地受伤，所有的医疗费由单位交纳。张爱民治疗终结后到单位工作，是单位违背事实不承认双方存在劳动关系，才导致张爱民提起确认劳动关系之诉，劳动关系没有确认之前所有主张的工资、经济补偿金及工伤赔偿都属于不确定状态；
二、关于月工资为4，000元一节，一审中张爱民提供了银行流水明细单，几个月借资4，000多元，借资是张爱民提前预支工资，但不能高于当月应发工资。证人证明张爱民约定的工资是每天130元，实际上单位少发了工资，我们认可按实发为准。即使无法认定工资的标准也不能免除赔偿义务；
三、张爱民的工伤及保险关系均已经过合法认定，单位未给缴纳工伤保险，待遇损失就应该由单位来赔付，因此，一审法院适用简易程序是正确的。本院
经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为：上诉人张爱民诉请的伤愈后、解除劳动关系前的工资应否支持、如何支持；2012年带薪年休假工资是否超过仲裁时效；加班工资应否支持。关于上诉人张爱民诉请的2013年4月1日至2014年3月4日间工资的问题。在此期间，上诉人张爱民未提供劳动。究其原因，上诉人张爱民称2013年4月要求上诉人东方天禹公司支付工伤待遇并恢复工作，但该公司否认存在劳动关系，且不支付各项工伤待遇和恢复工作；上诉人东方天禹公司不予认可，双方均未提交证据。考虑到上诉人张爱民工伤治疗后双方确认劳动关系仲裁和诉讼的过程、双方的立场，以及上诉人东方天禹公司未举证证明行使用工管理权曾通知上诉人张爱民伤愈上班的事实等因素，应采信上诉人张爱民关于其未提供劳动系用人单位原因所致的主张为宜。原判按照大连市最低生活保障标准支持其解除劳动关系前的生活费，生活费标准缺乏法律依据且明显偏低，应予纠正。参照《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发（2003）65号）第五条关于息工人员生活费标准不低于最低工资80%的规定，对上诉人张爱民的该项诉请，本院支持其上述期间的生活费11，151元［（1，100元／月×3月＋1，300元／月×8月＋1，300元／月÷21.75天／月×4天）×80%］。关于上诉人张爱民诉请的2012年带薪年休假工资的问题。依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条之规定，仲裁时效因当事人一方请求权利救济而中断。年休假工资请求权的行使以双方当事人存在劳动关系为事实和法律上的基础，双方之前发生的确认劳动关系诉讼构成本案带薪年休假工资请求权的仲裁时效中断。依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，上诉人张爱民主张2012年带薪年休假工资1，839元（4，000元／月÷21.75天／月×5天×2），应予支持。关于上诉人张爱民诉请的2010年12月27日至2012年12月17日间的加班工资111，616元的问题。原判以上诉人张爱民举证不足为由，未采信其主张的加班事实，未支持其该项诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。上诉人东方天禹公司提出的上诉人张爱民2012年11月份工资及经济补偿金请求已超过一年诉讼时效的意见，本院不予采纳，具体理由同上述关于2012年带薪年休假工资问题的裁判理由，不再赘述。原判此项处理正确，应予维持。关于上诉人东方天禹公司提出的上诉人张爱民月工资并非4，000元的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，用人单位对劳动者的工资问题负举证责任。原判根据上诉人张爱民提交的银行流水明细单、证人证言确认上诉人张爱民的月工资为4，000元，并无不当。上诉人东方天禹公司提出现有证据无法认定工资标准，其无需支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资和2012年11月份工资的意见，于法无据，本院不予采纳。上诉人东方天禹公司对本案一审适用简易程序的质疑意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律基本正确，但对于上诉人张爱民2013年4月1日至2014年3月4日的生活费和2012年年休假工资诉讼请求的裁判不当，应予纠正。依照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条和第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，
判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4817号民事判决第一、二、三、五项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4817号民事判决第四、六、七项；
三、上诉人大连东方天禹建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人张爱民2012年11月份工资4，000元、2013年4月1日至2014年3月4日生活费11，151元；
四、上诉人大连东方天禹建设工程有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内给付上诉人张爱民2012年带薪年休假工资1，839元；
五、驳回上诉人张爱民的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（上诉人张爱民已预交）、二审案件受理费20元（两上诉人各预交10元），由上诉人张爱民负担10元，上诉人大连东方天禹建设工程有限公司负担20元。本判决为终审判决。
审 判 长 李守众
审 判 员 富喜胜
代理
审判员 曾国救
二〇一五年三月六日
书 记 员 李 玲 更多数据：