广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民二终字第173号
上诉人（原审被告）：广州天润文化传播有限公司。
法定代表人：郝彬强。
委托代理人：杨沛清，广东格林律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：广州市传尚广告有限公司。
法定代表人：邓永东，该司总经理。
委托代理人：孙志勇，广东润科律师事务所律师。
上诉人广州天润文化传播有限公司（以下简称天润公司）因与被上诉人广州市传尚广告有限公司（以下简称传尚公司）广告合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2013年12月23日，传尚公司与天润公司签订《车身广告制作合同》约定：天润公司委托传尚公司承接广州白云机场摆渡车及梯车广告制作及施工发布业务；委托项目的工作内容包括机场摆渡及梯车的车身广告画面施工尺寸的测量及制作线图、按照天润公司客户所提供的设计图结合车身线图进行广告画面设计、在计划施工期内对车辆进行画面施工的制作；车型尺寸说明及车型面积详见双方确认清单，共计79台车辆；天润公司负责向传尚公司提供车身广告画面设计稿、协调传尚公司所需对车辆的尺寸测量及施工场地的提供、负责验收传尚公司车身广告画面施工质量；传尚公司负责车辆尺寸测量、车辆画面施工制作、制作车辆线图供天润公司开展广告业务、提供广告设计画面文件以供天润公司确认、车辆拉手广告的上画（物料由天润公司提供）；相关费用的核算、支付方式为：50元／㎡（宏永牌车身贴）、60元／㎡（宏永透明玻璃贴），相关费用结算以经过测量的车辆实际画面为准（出血位长度加20cm，高度加10cm）及双方确认清单为准；费用支付与结算为：双方签订合同时天润公司向传尚公司支付30000元作为定金，合同余款在天润公司客户验收合格后，传尚公司开具相关增值税发票给天润公司，天润公司在收到发票的3日内一次性将余款结算给传尚公司；传尚公司确保为天润公司所粘贴的画面没有质量问题，如因传尚公司造成的质量问题或者粘贴不牢固等原因，传尚公司需免费为天润公司重新制作安装，如因天润公司车辆自身原因要求传尚公司重新制作画面，天润公司需计算费用给传尚公司；制作时间为双方完全定稿后10个工作日内完成。合同签订后，传尚公司、天润公司于2013年12月26日完成了定稿，随后传尚公司着手对广州白云机场的摆渡车及梯车的车身广告进行了制作及施工。传尚公司提供的摆渡车及梯车安装前后对比照显示传尚公司在车辆上粘贴了主题内容为“中域电讯”的广告。传尚公司表示广告制作完成时间是2014年1月2日晚上至1月3日凌晨，其中有4台车因特殊原因不能安装广告，实际完成广告制作的车辆为75台。传尚公司、天润公司未办理广告竣工交接手续。天润公司在合同签订后向传尚公司支付了32000元。传尚公司于2014年1月21日向天润公司开具一张金额为32000元的增值税发票，发票的“货物或应税劳务名称”栏载明“广告制作费”。传尚公司称已将该发票交给天润公司工作人员郑帅，天润公司否认收到该发票。天润公司称向传尚公司支付的32000元中有30000元属于定金，2000元属于预付款。传尚公司对此不予确认，认为该款的2000元属于定金，30000元属于预付款。2014年3月21日，传尚公司以快递方式向天润公司注册地址寄出《确认函》，内容为要求天润公司核对和确认传尚公司在履行《车身广告制作合同》中制作费用数据，如天润公司在收到函件的两天内不作书面回复的，视为天润公司确认传尚公司的统计数据且同意支付相关费用。该确认函所载的“机场报价总表”载明：1.摆渡车报价表（项目车身总面积2550.74，车身总价127773.95元）；2.梯车报价表（项目车身总面积1217.19，车身总价60859.48元）；3.摆渡车“天润广告画面”报价表（项目车身总面积182.81，车身总价6398.28元）；4.6台摆渡车广告语改小字报价表（项目车身总面积74.37，车身总价2602.99元）；制作税后总价格（增值票税率6%）为209493元；扣除已付32000元，未付金额为177493元。该《确认函》还附有上述四个项目的具体报价表，报价表中详细记载了车身广告制作用于的车型、广告制作位置、使用材料、位置编码、实际尺寸（现场量）、（出血位）计价尺寸、每台车需要画面数量、车型对应位置面积和对应材料总面积、材料单价（含安装）、车型的广告制作价格等，其中摆渡车的车型数量为26台、梯车数量为49台。该邮件后被邮局以“6次投递不成功、电话停用”为由退件，天润公司对《确认函》的内容不予认可。2014年3月26日，传尚公司以快递方式向天润公司寄出《告知函》称传尚公司已在2014年1月3日提前完成机场摆渡车及梯车广告制作及施工发布的相关工作，不存在超出正常工期而延期交工的情况；广告制作中出现的瑕疵并非合同约定的延期付款条件，而且传尚公司已按照合同约定，免费为天润公司修补完毕，天润公司不应以此为由要求延期支付广告制作费用；广告制作的质量良好，现已投放使用，广告本身不存在验收不合格与影响机场口岸形象的情况等。该邮件后被邮局以“原址无此单位、电话停用”为由退件，天润公司否认收到该函件。传尚公司为证明其履行了合同义务提供了《第三方客户（机场）广告画面制作质量及服务回访记录表》和备忘录。其中回访记录表记载有摆渡车和梯车的调查情况，内容包括有：调查日期（2014年3月24日）、车牌号码（包括民航c3306、民航c2555、民航c2556等26台摆渡车；民航g0254、民航g0270、民航g0271等49台梯车）、完工时间（2014年1月3日）、广告内容（中域电讯）、广告制作部位（摆渡车为全车；梯车为两侧）、照片、车身广告画面制作质量调查情况（每台车的“画面完整”、“画面无脱落”、“画面内容清晰”栏均打有“√”）等内容，回访记录表的末尾处“对本次服务评价”写有“较好”的字样，并载明：上表请认真、客观对我司本次提供的制作及服务作出评价及填妥，在调查处根据实际情况作出评价，在符合内容项上打上勾“√”等内容，制作方：广州市传尚广告有限公司。该回访记录表的机场方联系（签名或盖章）处加盖有“广州白云国际机场地勤服务有限公司汽车维修部”印章。备忘录显示天润公司于2014年3月24日向传尚公司发出了关于白云机场摆渡车客梯车车身广告制作及施工延期交工的备忘录，内容为合作期间因传尚公司单方面原因，出现工程超出正常施工周期而延期交工的情况，因传尚公司施工及材料质量问题，在天润公司客户对广告进行正式验收之前，所有车身透明玻璃贴即出现不同程序的脱胶脱落现象，部分车身贴有较大面积的卷边，由此导致：1.广告验收不合格；2.因上述工程质量问题影响白云机场口岸形象，机场方面要求在不影响车辆运营的前提下对车身进行修复；传尚公司的修复工作从发生工程质量问题时开始，至2014年2月25日完成，并向天润公司交工；4.工程质量图片附后；5.双方因此次合作而发生的权利义务关系，应在对上述事实确认的基础上履行；请传尚公司将此备忘录盖章后回传天润公司。传尚公司未能提供该备忘录的原件，复印件显示备忘录盖有天润公司印章，天润公司对该备忘录不予确认。天润公司在诉讼中提交的，后又要求撤回的证据材料是一份由广州白云国际机场地勤服务有限公司于2014年8月13日出具的《关于车身广告相关情况的说明》，内容为：该公司对其市场部2014年1月出具的《关于修复摆渡车车身广告的函》以及汽车维修部2014年3月填写的《第三方客户（机场）广告画面制作质量及服务回访记录表》两份材料作如下说明：
一、两份材料均由我司相关部门签发；
二、函的内容真实，由于我司在车身广告制作完成十余天后，发现机场摆渡车普遍出现不同程度的自然卷角脱落现象，要求广州天润文化传播有限公司尽快予以修复；
三、表的内容真实，用于确认2014年1月3日已完成车辆车身广告张贴工作；
四、以上两份材料无冲突，特此说明。天润公司在诉讼中确认传尚公司进行了车辆广告发布，所有车辆的测量车辆尺寸、设计画面传尚公司已完成，也部分完成了广告画制作和安装，由于传尚公司使用的材料不符合要求，没有按照合同使用指定品牌的车身贴、透明玻璃贴，故广告安装出现质量问题，但天润公司无法确定传尚公司完成了哪些车辆的广告安装。传尚公司对天润公司陈述的使用材料不符合要求一说不予认可，认为传尚公司已按照约定使用指定材料，广告出现卷角脱落现象属于瑕疵，不属于质量不合格。天润公司未提供传尚公司制作广告未使用指定品牌的证据。对于传尚公司完成的广告量问题，天润公司认为需要实际测量才能确定。但天润公司表示其在委托东莞市南城信业广告装饰服务部制作广告后，该公司在制作广告前已对传尚公司安装的广告全部剥离，剥离后的广告已作为垃圾丢弃。天润公司表示剥离传尚公司安装的广告之前没有通知传尚公司。传尚公司表示现场的车辆广告是传尚公司制作，没有被剥离过。原审法院在诉讼中询问天润公司能否提供其与东莞市南城信业广告装饰服务部的广告结算资料和支付凭证，天润公司表示此与案件无关，无需提交。根据传尚公司的申请，原审法院通知广州白云国际机场地勤服务有限公司出庭作证。该公司工作人员杜康和夏忠洪出庭进行陈述。其中杜康陈述：中域广告制作的具体时间是2013年12月底进场，元旦后制作完。夏忠洪陈述：白云机场的摆渡车由本人调配，传尚公司提供的证据中第三方客户（机场）广告画面制作质量及服务回访记录表的签名和“较好”二字是本人所签，回访记录表上加盖的公章是广州白云国际机场地勤服务有限公司的公章，关于车身广告相关情况的说明、关于修复摆渡车车身广告的函、摆渡车广告施工人员备案信息均是本公司出具的；本人记得2014年1月至3月期间，确有工作人员到本公司的工作场所修复广告，具体是哪个广告公司的工作人员则不清楚，本人一直以为进行广告制作的人员均是同一个广告公司的。当传尚公司提问“你是否清楚与广告公司联系的人员”时，夏忠洪答“我主要和一个人联系”。天润公司提问“证人对回访记录表中的广告画面制作及服务有无具体统计”，夏忠洪答“当时广告制作的负责人来我，要求我对他们制作的广告进行确认，所以我在回访记录表中签名确认，没有具体统计，该负责人我记得他的电话为153××××1081，但不记得姓名”。传尚公司表示该电话号码属于传尚公司工作人员常小杰使用，他负责涉案广告业务。天润公司确认该电话号码属于常小杰的电话号码。传尚公司提问“证人是否清楚摆渡车完成的数量”，夏忠洪答“没有具体登记”。传尚公司提问“摆渡车上覆盖的广告是否完全制作完毕”，夏忠洪答“不清楚”。夏忠洪还表示回访记录表上的“√”不是本人所为。传尚公司称“√”夏忠洪所写。原审法院询问夏忠洪，其在签回访记录表时有无对每台车进行过核对，夏忠洪表示没有。原审法院询问夏忠洪，其在2013年12月底至2014年3月期间有无接到过自称是东莞市南城信业广告装饰服务部工作人员的电话，夏忠洪表示大部分的电话都是通过电话号码“153××××1081”联系的。传尚公司向原审法院起诉请求法院判令：1.天润公司向传尚公司支付拖欠的合同款177493元；2.天润公司向传尚公司支付拖欠款项的滞纳金，即逾期付款利息（从2014年1月3日起参照银行同期贷款利率计至付清之日止）；3.天润公司承担案件诉讼费用。原审法院认为：传尚公司与天润公司签订的《车身广告制作合同》，内容合法有效，具有法律约束力，双方当事人应恪守合同。案件的争议焦点是传尚公司是否履行了合同和完成的广告量问题。对于传尚公司是否履行了合同义务的问题，传尚公司提供了广告载体白云机场摆渡车及梯车调配部门广州白云国际机场地勤服务有限公司出具的《第三方客户（机场）广告画面制作质量及服务回访记录表》，该回访记录表记载的内容清晰反映了传尚公司是“中域电讯”广告的制作方以及车身广告安装的具体车辆、广告制作完工时间等情况，足以证明传尚公司在2014年1月3日已完成了广告制作和安装，相应的广告画面制作质量亦得到广州白云国际机场地勤服务有限公司的确认。因此，天润公司辩称传尚公司未能完成广告制作及施工，与事实不符，原审法院不予采纳。对于传尚公司完成的广告量问题，传尚公司提供了其于2014年3月21日寄给天润公司的《确认函》，该函载明了安装广告的车型、车型尺寸、面积、数量、单价等内容，显示传尚公司安装广告的车辆为75台以及广告量，天润公司对此不予确认，但未提供相反证据证明传尚公司提供的广告量数据不真实。按照天润公司的陈述，其另行委托东莞市南城信业广告装饰服务部进行广告制作时，已对传尚公司安装的广告全部剥离，并将剥离的广告作垃圾丢弃，由此可见天润公司已无将传尚公司完成的广告拿出来进行工程量评估的意愿。而且，在原审法院询问天润公司能否提供其与东莞市南城信业广告装饰服务部的广告结算资料时，天润公司还表示此与案件无关，无需提交，此亦使原审法院无法通过天润公司与东莞市南城信业广告装饰服务部的广告结算情况来衡量传尚公司完成的广告量。因此，原审法院对传尚公司以《确认函》的数据作为认定广告量的主张予以采纳，认定传尚公司完成的广告价款为209493元，扣除天润公司已支付的32000元，余款177493元天润公司应支付给传尚公司。传尚公司起诉要求天润公司支付制作费用177493元，事实清楚且证据充分，原审法院予以支持。对于传尚公司主张逾期付款利息的问题，《车身广告制作合同》约定合同余款在天润公司客户验收合格后，传尚公司开具相关增值税发票给天润公司，天润公司在收到发票的3日内一次性将余款结算给传尚公司。按此约定，传尚公司要求从广告实际交付之日起计算逾期付款利息，依据不足，原审法院不予支持。对于天润公司提出的反诉请求，根据案件查明的事实，传尚公司已履行了《车身广告制作合同》的主要义务，传尚公司制作和安装的广告已实际投入使用，纵使有部分广告在使用过程中出现脱落、卷角等问题，但传尚公司在接到天润公司的通知后也进行了相应的修复和整改工作，案件没有证据显示传尚公司存在根本违约行为，故天润公司要求解除《车身广告制作合同》和要求传尚公司双倍返还定金款，缺乏事实根据和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，于2014年12月9日作出判决：
一、在判决发生法律效力之日起10日内，天润公司向传尚公司清偿制作费用177493元。
二、驳回传尚公司的其余诉讼请求。
三、驳回天润公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费3893元，财产保全费1419元，由传尚公司负担64元，天润公司负担5248元。反诉受理费700元由天润公司负担。
上诉人天润公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决认定事实错误。原审判决据以定案的证据在证据形式和证据内容上存在明显的瑕疵，不能作为定案的依据。从原审判决书第13页第三自然段的内容可知，原审判决赖以定案的证据是由广州白云国际机场地勤服务有限公司其中一个部门-“汽车维修部”出具的《第三方客户（机场）广告画面制作质量及服务回访记录表》（以下简称“回访记录表”），对于这份“回访记录表”证据我们可以从证据形式、内容及证明效力做一个简要的分析就可以得出结论-这份证据根本无法证明传尚公司已完成其合同义务。首先，从证据形式而言，这份证据属于书证。但这份书证的几页纸上面只有最后一页盖有“广州白云国际机场地勤服务有限公司维修部”的印章，除了这个印章，这份书证的其他任何部分均看不出广州白云国际机场地勤服务有限公司汽车维修部与传尚公司存在任何关系。显然，这份“回访记录表”在证据的形式上存在重大瑕疵。其次，从证据内容看这份书证更是不符合客观事实，违反常理。从本案查明的事实可知，本案中，传尚公司与广州国际机场地勤服务有限公司之间没有任何的业务关系，更谈不上是客户或第三方客户。根据天润公司与传尚公司之间签订的《车身广告制作合同》，所谓的第三方客户应该是广告发布方“中域电讯连锁集团股份有限公司”而不是广州白云国际机场地勤服务有限公司，更不是其汽车维修部-一个与广告客户毫无关联的公司部门。由此可见，即便要制作“回访记录表”，“回访记录表”的调查回访对象也不应该是汽车维修部。退一万步讲，即便这个回访对象是汽车维修部，作为汽车修理部门，汽车维修部并不是权威广告鉴定机构，由它出具的“回访记录表”并不是权威的广告发布的鉴定文件，因此无法证明传尚公司完成了合同约定其制作完成广告的义务。况且在本案庭审过程中，汽车维修部的负责人夏忠洪当庭回答原审法院主审法官提问时明确表示，对传尚公司是否完成广告制作其并不清楚，其并没有对广告制作的数量、质量进行核对和检查，只是应人要求加盖了一个本部门印章而己。作为汽车修理从业者，夏忠洪不是专业的广告从业者，对广告的制作、发布及其规范没有了解，也不具备广告行业的背景知识及从业经历。所以，从这份“回访记录表”的形成过程来看，它不仅存在重大形式上的瑕疵，而且其内容并不是广州白云国际机场地勤服务有限公司汽车维修部的真实意思，并不能证明客观事实。（二）原审法院违反法律规定程序审理并错误分配举证责任，严重影响了案件的判决结果，传尚公司存在以贿买手段伪造证据的重大嫌疑。第一，原审法院违反举证时限规定，给传尚公司贿买证据提供了机会。本案于2014年3月25日立案，但是传尚公司提供原审法院最终赖以定案的“回访记录表”是在2014年8月12日，尤其值得寻思的是这份“回访记录表”的形成时间是20l4年3月4曰，就是这份传尚公司自认为唯一能证明其履行了合同义务的证据，作为原告的传尚公司居然在起诉时不提供给天润公司及法院，而是等到过了举证时限长达4个月之后方才提交法院，这非常不符合情理，且已大大超过了举证时限，也不属于新证据，这份证据有贿买所得之嫌。庭审中，天润公司代理人提出证据的非法性，指出该份书证已过举证时限且不属于新证据，遗憾的是，原审法院还是错误地将这份证据作为了定案依据。第二，原审法院违反公平原则分配举证责任并直接导致错误判决。根据民诉法规定谁主张谁举证，原审法院在审理本案时，重点不是审查传尚公司提供的证据是否能证明其已完成合同义务，而是重点审查、延伸审查天润公司提供的证据，以天润公司不提供与东莞市南城信业广告装饰服务部（广告制作完成方）的广告结算资料为由，判决支持传尚公司的付款请求是错误的。东莞南城信业广告装饰服务部与天润公司是否进行广告资金结算不影响本案中广告制作义务的完成，不影响天润公司证明广告制作实际完成方是东莞南城信业广告装饰服务部的事实。（三）根据原审法院查明的事实，本案中传尚公司按合同约定应于2014年1月3日完成广告的制作工作，实际情况是，传尚公司在2014年1月-3月期间都没有完成广告制作。按传尚公司的说法其已完成了广告制作但存在质量瑕疵且持续在进行修补工作。作为广告服务商的天润公司委托传尚公司进行广告制作发布，应该为广告发布方服务。在有限的广告发布期间（2014年1月-3月），因传尚公司迟延履行合同及不按质量履行合同的行为导致了广告效益无法实现，这已经严重损害了各方的合法权益。故上诉请求：1.撤销原审判决，驳回传尚公司的诉讼请求；2.解除天润公司与传尚公司签订的《车身制作合同》，传尚公司双倍返还定金人民币60000元给天润公司；3.传尚公司承担诉讼费用。
被上诉人传尚公司答辩称，同意原审判决。本院经审理事实与原审判决查明事实一致，本院对原审判决查明事实予以确认。
本院认为：传尚公司与天润公司签订的《车身广告制作合同》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，双方之间成立的广告合同关系合法有效，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：传尚公司是否已经履行合同义务，以及天润公司关于传尚公司未按质量履行合同的主张是否成立。天润公司在原审答辩认为“将近三个月的时间里传尚公司未能全部完成广告制作及施工，广告未获得天润公司及客户的施工验收，双方未办理完工交接手续，而且传尚公司部分完工的广告制作不符合行业质量标准”，可见，天润公司并未否认传尚公司实际制作车身广告的事实，只是认为天润公司没有在合同约定期限内完成广告制作及对广告制作质量提出了异议。
本院认为，根据《车身广告制作合同》的约定，天润公司负责验收传尚公司车身广告画面施工质量。现天润公司对完工时间及施工质量均有异议，但未能提交证据证实其验收完工的时间及验收结论对传尚公司不利，天润公司应承担举证不能的责任。再结合传尚公司提供的车身广告照片及回访记录表、备忘录及证人证言等，原审判决做出涉案车身广告已由传尚公司制作完成的认定正确，本院予以维持。天润公司也没有提交证据证实其在合理的期限内对车身广告提出质量异议，现主张涉案广告制作存在质量问题缺乏证据支持，本院不予采纳。天润公司对回访记录表的证据效力提出异议，
本院认为，回访记录表与《车身广告制作合同》、证人证言、车身广告照片等证据材料一起形成了证据链，各项证据材料结合起来证实了传尚公司的主张，原审判决天润公司向传尚公司支付制作费正确，本院予以维持。天润公司主张传尚公司部分完工且存在质量问题缺乏证据支持，其要求解除合同、传尚公司双倍返还定金的主张本院予以驳回。对于天润公司认为传尚公司在原审举证超出举证期限的问题，
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。当事人在延长的举证期限内提交证据材料仍有困难的，可以再次提出延期申请，是否准许由人民法院决定。”之规定，法院可以准许当事人延长举证期限，传尚公司提交回访记录表的时间仍在法院准许的范围内，天润公司对此提出的异议不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。天润公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4862元，由上诉人广州天润文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年三月六日
书记员 何 浩张罗澜 微信公众号“”