浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温商终字第2183号
上诉人（原审原告反诉被告）：赵体碧。
上诉人（原审原告反诉被告）：陈超。上列两上诉人共同
委托代理人：江宗立。
被
上诉人（原审被告反诉原告）：张雯榕。
委托代理人：陈娜。
委托代理人：张韦。
上诉人赵体碧、陈超因与被上诉人张雯榕定作合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿西商初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月9日受理后，依法组成由
审判员方飞潮担任
审判长，
代理
审判员黄丽君、吴润崇参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：赵体碧、陈超在淘宝网上开店共同经营红木生意，使用“stevenchen05”的网名对外经营。2011年10月底，张雯榕以网名“菜菜小铺one”与赵体碧、陈超达成定作合同，双方约定：1.订做的家具为老挝大红酸枝生坯素面罗汉床两件套，价格为65000元。2.前期支付定金15000元。3.货物由物流公司配送，需要买家自行提货，买家承担运费，正规物流公司，亦可根据买家需要自行选择。4.加工周期为35天。双方对于定作物的具体要求为：全料老挝大红酸枝，榫卯结构。无白皮和修补。成品生坯交货，不打蜡不上漆。床高81厘米，床面高46厘米。床面内径尺寸2米＊1.1米，床板厚度1.3厘米，床面3拼。床面下方8根穿档。围板均为独板，厚度5厘米，背板高35厘米，侧板高30厘米。围板无边框，背板两边切角长度12厘米。侧板前段切角长度12厘米。床板边框宽10厘米，牙板高12.5厘米，厚3.5厘米。床腿粗15厘米，腿高38厘米。大弯度款式。坑桌80＊45＊28（厘米），桌面独板，厚度1.3厘米，腿粗7厘米，弯腿款式。整套罗汉床用料要求：木纹漂亮，红中夹黑的交趾黄檀。合同成立后，张雯榕依约支付了所有货款合计65000元。2011年12月29日，赵体碧、陈超向张雯榕发送一套红酸枝两件套罗汉床。上述运费采用到付，由张雯榕支付。在诉讼中，该院组织双方当事人对现存张雯榕处的上述罗汉床进行了现场勘查，该罗汉床具体尺寸、规格与双方的约定存在如下差别：1.床板左内角、右侧（以床与测量人同方向为准，下同）围板、左侧围板均有白皮。2.床面内径尺寸1.95米＊1.07米。3.后围板（即背板）非独板，其左侧有镶边（呈锲形，上端宽度3厘米，下端宽度5厘米）；厚度最宽处4.5厘米，最窄处4厘米；高33厘米。4.侧围板高28.8厘米，其厚度与后围板相同。5.围板（包括背板与侧板）切角长度（不包含弧形部分）12厘米，弧形部分长2.5厘米。6.牙板10.4厘米，厚2厘米。7.四只床腿均有锯痕。8.坑桌的桌脚为空心。张雯榕认为赵体碧、陈超提供的货物不符合合同约定，经双方协商，赵体碧、陈超同意予以重作，并于2012年1月15日退还张雯榕9900元。2012年5月4日，赵体碧、陈超重新向张雯榕发送一套红酸枝两件套罗汉床。张雯榕为接收货物支付异地运费、包装费、装卸费、市内运输费合计790元。但上述货物仍然不符合双方的约定。2012年6月22日，赵体碧到张雯榕家中与张雯榕协商一致：赵体碧、陈超再退还张雯榕5万元，张雯榕退还第二套罗汉床；赵体碧、陈超重新做一套符合合同约定的罗汉床。同年6月26日，赵体碧、陈超向张雯榕退款5万元。同年6月27日，张雯榕向赵体碧、陈超退还第二套罗汉床，并为此支付运费1000元。此后直至2013年5月，赵体碧、陈超、张雯榕持续通过网络聊天平台协商交付新的罗汉床的事宜，但始终未能达成一致意见。2014年4月15日，陈超向张雯榕发送手机短信，确认其达不到张雯榕的要求，并提出赔偿1万元，以此要求张雯榕将第一套罗汉床发还给赵体碧、陈超。张雯榕予以拒绝，并要求赵体碧、陈超按双方约定重作。2014年4月18日，赵体碧、陈超自行将剩余的5000元货款退还给张雯榕，并另行支付了900元作为利息。张雯榕仍拒绝将第一套罗汉床退还赵体碧、陈超，双方因此产生纠纷，并引起本案诉讼。2014年7月3日，赵体碧、陈超向原审法院起诉称：赵体碧、陈超在淘宝网上开店共同经营红木生意，域名为“chen-rosewood.taobao.com”。2011年10月底，张雯榕以网名“菜菜小铺one”与陈超联系，订做一套红酸枝罗汉床两件套，双方约定的价格为65000元。2011年11月9日至15日，张雯榕通过淘宝平台向陈超支付了定金9900元，后再支付55100元。2011年12月29日，赵体碧通过物流公司向张雯榕发送一套红酸枝罗汉床两件套。但张雯榕收货后，称货物与其要求不符，提出退回定金，或重做。赵体碧、陈超答应重做，并同意退回定金。2012年1月15日，陈超通过淘宝平台退回9900元定金。2012年5月4日，赵体碧通过物流公司又向张雯榕发送一套红酸枝罗汉床两件套。张雯榕收货后，仍认为达不到其要求。赵体碧、陈超觉得其系故意刁难，表示不欲作其生意，要求其退货，但张雯榕予以拒绝。2012年6月22日，赵体碧到张雯榕家中要求退货，张雯榕父亲要求：赵体碧、陈超退回其已经支付的50000元货款，他就退回其中一套；另一套赵体碧、陈超按其要求重作后才能退回。赵体碧无奈同意，并于同年6月26日返还张雯榕50000元货款。不久，张雯榕发回了第二套红酸枝罗汉床两件套。此后，陈超多次与张雯榕协商但均不能达成一致，赵体碧、陈超要求张雯榕退回第一套红酸枝罗汉床两件套后再谈重作的事，张雯榕坚持收到重作货物后再退回并付款。赵体碧、陈超认为双方无法再完成这笔生意故要求退货，但张雯榕要求赵体碧、陈超继续重作，否则不予退货。2014年4月18日，陈超退回余下的5000元货款，并支付900元作为利息，但张雯榕仍拒不退回第一套红酸枝罗汉床两件套。故起诉请求判令：
一、张雯榕返还赵体碧、陈超红酸枝罗汉床两件套或按市场价支付赵体碧、陈超人民币12万元；
二、张雯榕赔偿赵体碧、陈超律师费、路费等2万元。张雯榕答辩并反诉称：
一、赵体碧、陈超诉称没有事实和法律依据。双方于2010年10月底达成定作协议，后张雯榕已支付全部定作报酬。赵体碧、陈超向张雯榕发货，但是因为商品存在严重质量问题，张雯榕扣留原来的罗汉床，待对方交付合格货物再返还原来的罗汉床，赵体碧、陈超对此表示同意。说明双方以实际履行变更了协议内容，张雯榕扣留货物的行为应视为双方的约定。
二、赵体碧、陈超单方退款的行为不代表协议的终止，张雯榕不予认可，赵体碧、陈超仍负有交付合格定作物的义务。
三、赵体碧、陈超发回第二套罗汉床后，张雯榕在赵体碧、陈超处仍有5000元定金，说明协议还是存在的，后赵体碧、陈超至今没有发货，对张雯榕造成了可得利益的损失。故请求驳回赵体碧、陈超的诉讼请求，并反诉请求判令：
一、赵体碧、陈超继续履行合同，向张雯榕交付符合约定的红酸枝红木罗汉床（交趾黄檀）一套或解除合同，赵体碧、陈超共同赔偿张雯榕可得利益损失22万元；
二、赵体碧、陈超赔偿张雯榕物流、搬运等损失5250元；
三、赵体碧、陈超双倍返还定金14900元（9900元＋5000元）。赵体碧、陈超针对张雯榕的反诉辩称：
一、双方分歧过大，继续履行合同不现实；
二、定作合同双方都以实际行为表示不愿意继续履行，张雯榕已经退回预付的货款，货物也被扣押在张雯榕处；
三、赵体碧、陈超从来没答应过以第一套罗汉床留置在张雯榕处作为抵押；
四、张雯榕要求的损失的数额不合理也不合法，反而赵体碧、陈超因罗汉床被对方留置，目前经济损失不止12万元。原审法院审理认为：针对双方的争议焦点，应作如下判定：
一、有关赵体碧、陈超提供的货物是否符合双方约定双方已经明确约定定作货物的详细规格。经现场勘查，双方当事人均确认赵体碧、陈超第一次交付的定作物多处与双方约定不符；且赵体碧、陈超亦承认第一次交货后其同意重作，故应确认赵体碧、陈超第一次提供的定作物不符合双方约定。第二次提供的货物，经双方协商一致于2012年6月27日退还给赵体碧、陈超；且根据双方聊天记录，直至2013年5月赵体碧、陈超仍然在向张雯榕出示新的罗汉床图片并征询张雯榕意见是否同意以该新货交付，故可以确认赵体碧、陈超第二次交付的定作物亦不符合双方的约定。
二、有关张雯榕留置第一套定作物是否符合双方约定或法律规定《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款规定：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。”该院认为，从证据看，双方已经达成张雯榕留置第一套定作物直到赵体碧、陈超履行交付符合约定的定作物为止的合意的事实，即张雯榕留置第一套定作物符合双方约定，理由是：1.赵体碧、陈超诉状中陈述：2012年6月22日，赵体碧、陈超不得已同意张雯榕提出的第一套定作物待另一套按要求重作的定作物发到张雯榕处才退回的要求。2.2012年6月22日后，赵体碧、陈超退还张雯榕5万元，张雯榕退还赵体碧、陈超第二套定作物。此后直到2013年5月赵体碧、陈超仍然在向张雯榕出示新的定作物图片并征询张雯榕意见是否同意接收该新定作物。3.2014年4月15日，陈超向张雯榕发送手机短信，确认达不到张雯榕的要求，并提出自愿赔偿张雯榕1万元，要求张雯榕将第一套罗汉床发还给赵体碧、陈超。4.直到目前赵体碧、陈超尚未向张雯榕交付符合约定的定作物。因此，赵体碧、陈超现要求张雯榕返还留置的第一套定作物没有法律依据，该院不予支持。
三、有关双方之间的定作合同是否已经约定解除赵体碧、陈超主张2012年6月27日，双方之间的定作合同已经约定解除。但基于赵体碧、陈超于该日答应重作、此后直至2013年5月仍在出示新定作物图片以征询张雯榕是否愿意接收新定作物等事实，可以否定其上述主张。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致可以解除合同。赵体碧、陈超未提供双方协商一致解除合同的证据，应承担举证不能的不利后果，故该院对其该主张不予支持。
四、有关违约责任的承担及损失的计算1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”赵体碧、陈超提供的定作物不符合合同的约定，根据上述合同的约定应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”根据双方约定的定作物尺寸、具体规格，涉案定作合同并不存在上述法律规定的情形，故张雯榕要求赵体碧、陈超继续履行合同符合法律的规定，该院予以支持。2、同时，除第一次收货根据双方合同约定应由张雯榕承担运费外，因赵体碧、陈超违约而造成的多次货物运输支出的运输费、包装费等费用损失，应由违约方即赵体碧、陈超承担。上述损失包括：第二次收货张雯榕支付的各项费用790元、退还第二套货物张雯榕支付的运费1000元，合计1790元。赵体碧、陈超除退回张雯榕全部货款外另行支付的900元，应从上述损失中予以扣除，故赵体碧、陈超应赔偿张雯榕损失890元。张雯榕主张其物流、搬运损失为5250元，没有提供其他证据予以证实，该院不予支持。需要说明的是：赵体碧、陈超继续履行合同再次向张雯榕交付货物，及张雯榕退还留置的第一套定作物，均会产生相应的搬运、运输费用，亦属于因赵体碧、陈超违约产生的损失，亦应由赵体碧、陈超承担。3、张雯榕在要求赵体碧、陈超承担继续履行合同、赔偿损失的同时又要求其双倍返还定金14900元。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”张雯榕要求赵体碧、陈超承担继续履行、赔偿损失等违约责任，已经足以弥补其损失，故其同时要求适用定金罚则，没有法律依据，该院不予支持。4、张雯榕在合同履行过程中不存在违约行为，故不承担违约责任，赵体碧、陈超有关要求张雯榕赔偿其律师费、路费等损失的主张没有法律依据，该院不予支持。综上，双方当事人通过“淘宝网”网络平台达成的定作合同，系双方真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。双方当事人均应依约全面履行自己的义务，违约应承担相应的违约责任。赵体碧、陈超至今仍未向张雯榕交付符合合同约定的定作物，显属违约，依法应承担继续履行、赔偿损失的违约责任。张雯榕留置赵体碧、陈超交付的第一套定作物，符合双方的约定。赵体碧、陈超在其未履行交付符合合同约定的定作物之前要求张雯榕返还留置的第一套定作物没有法律依据，该院不予支持。但赵体碧、陈超一旦交付符合双方约定的定作物，张雯榕应立即返还上述留置物。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十条、第一百七十四条，《中华人民共和国物权法》第二百三十条第一款、第二百三十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，判决：
一、赵体碧、陈超应于本判决生效之日起三十五日内向张雯榕交付老挝大红酸枝生坯素面罗汉床两件套（具体尺寸、规格以该判决书第七页第三段中记载的内容为准）并支付相应的运费，张雯榕同时向赵体碧、陈超支付定作报酬65000元。
二、赵体碧、陈超履行上述第一项规定的义务后，张雯榕应立即返还其留置的老挝大红酸枝生坯素面罗汉床两件套（具体尺寸、规格以本判决书第八页第二段记载的内容为准），相应的运费由赵体碧、陈超承担。
三、赵体碧、陈超于该判决生效之日起十日内赔偿张雯榕损失890元。
四、驳回赵体碧、陈超的其他诉讼请求。
五、驳回张雯榕的其他诉讼请求。如果当事人未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉案件受理费3100元，减半收取1550元，由赵体碧、陈超负担；反诉案件受理费4902元，减半收取2451元，由赵体碧、陈超负担2300元，由张雯榕负担151元。宣判后，上诉人赵体碧、陈超不服原审判决向本院提起上诉称：
一、上诉人第二次提供的罗汉床是符合被上诉人的要求的。上诉人是根据要求严格把关完成生产的，并把四张照片发给被上诉人看。被上诉人也是细致比对后才同意发货的。一审法院认为该床不符合双方约定，没有事实依据。
二、双方的合同已经解除。被上诉人在收到第一张床后认为不符合要求，于2012年1月15日在淘宝网上提出退款退货的要求。在收到第二张床后，被上诉人还不满意，在qq上给上诉人两个方案选择：一是重做；一是退款退货。上诉人于2012年6月26日把50000元货款退给被上诉人，而被上诉人接受后没有提出异议，故双方合同至此已解除。
三、被上诉人无权强行留置上诉人的罗汉床。被上诉人认为货物不符合约定后，多次提出退款退货，但多次违反约定，强行留置第一张罗汉床。一审法院抓住上诉人在一审起诉状中的表述认定“2012年6月22日，赵体碧、陈超不得已同意张雯榕提出的第一套定作物待另一套按要求重作的定作物发给张雯榕才退回的要求”，完全是断章取义。诉状的陈述是概括且不全面的，上诉人在一审庭审中明确表示从未同意将第一张罗汉床留置给被上诉人。且一审法院将被上诉人父亲的行为当成被上诉人的行为是错误的。
四、原审判决上诉人继续为被上诉人加工红木罗汉床是不恰当的。被上诉人对上诉人的货物不满意，多次表达了解除合同的意思。从2013年5月26日的双方聊天记录明显可以看出，上诉人已明确表示其不愿意再履行合同。现双方的矛盾已大到无法自行协商解决。根据合同法九十四条规定，在这种情况下再判决双方继续履行合同已无必要。另外，我国的红酸枝原木只有从越南进口，但该国目前已不允许红木原木出口，全部红木家具均要在越南加工成半成品后再出口到我国进行销售。上诉人已经无法通过合法渠道获得红酸枝原料制作家具，实际上已无法履行。故上诉人请求判令：撤销原判，改判被上诉人返还上诉人红酸枝红木罗汉床一套或按市场价支付上诉人12万元；被上诉人赔偿上诉人律师费、路费等2万元；本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人张雯榕辩称：
一、通过一审庭审调查，上诉人第二次提供的罗汉床不符合要求是非常明确的。正因为这样，被上诉人才会留置第一张罗汉床，退回第二张罗汉床，并由上诉人退款。
二、双方合同并未解除，上诉人应继续履行合同。首先，上诉人同意留置第一张床在被上诉人处；其次，上诉人仅退回部分款项，并留下5000元作为重做定金；第三，上诉人在2013年5月仍在出示新定作物图片以征询被上诉人是否愿意接收新定作物。
三、被上诉人留置第一张罗汉床是双方合意的结果，符合双方约定。上诉人在一审起诉状中明确表示不得已同意第一张罗汉床待提供合格的罗汉床后退回，但其一直未能提供合格货物。根据物权法二百三十条第一款规定，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。
四、一审法院判决上诉人继续为被上诉人加工罗汉床合情合理。双方合同未解除。上诉人明确表示不履行合同，被上诉人有权解除。但被上诉人没有表示不履行，而是要求上诉人继续履行。至于红酸枝原木的情况仅是上诉人的片面之词，没有事实依据。故被上诉人请求维持原判。二审期间，双方当事人均未举出新的证据。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：双方当事人之间的定作合同关系合法有效。上诉人至今未能向被上诉人交付符合合同约定的工作成果，构成违约的事实清楚。上诉人两次向被上诉人交付定作物，现双方当事人对第一次的定作物不符合合同约定没有争议，但上诉人主张其交付的第二次工作成果符合双方约定。
本院认为，上诉人该主张缺乏事实依据，不予采信。上诉人向被上诉人交付第二张罗汉床后，又达成退货协议，将第二张罗汉床退回。现上诉人持有第二张罗汉床，但未能证明其系符合双方约定的合格工作成果，应承担举证不能的不利后果。原审判决认定上诉人第二次交付的定作物亦不符合双方约定并无不当，本院予以确认。关于上诉人违约未能交付合格工作成果的情况下，诉争定作合同应继续履行还是予以解除的问题。
本院认为，上诉人两次交付定作物均不符合约定，且在此后继续尝试履行合同，发送定作物图片给被上诉人，但始终未能得到被上诉人认可。2014年4月15日，上诉人明确表示其达不到被上诉人的要求。基于上述事实，可以认定上诉人已采取一定行为并作出一定努力后仍无法实际履行，应认定其不具有履行诉争定作合同的能力，以致事实上不能履行。且被上诉人在一审的反诉请求亦包括解除诉争定作合同，赔偿损失。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项的规定，事实上不能履行的，不能再要求对方继续履行。故原审判决上诉人继续履行合同不当，应予以纠正。被上诉人在一审反诉请求解除合同成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求赔偿损失。故被上诉人在解除合同后要求上诉人赔偿可得利益损失符合法律规定。但由于诉争定作物的价值无法鉴定，被上诉人主张损失金额为22万元，没有事实依据。上诉人自己主张诉争定作物市场价为12万元，故本院酌情确定损失金额为：120000-65000（原价）=55000（元）。关于被上诉人是否对上诉人交付的第一次定作物享有留置权的问题。
本院认为，留置权是法定担保物权，它直接依据法律的规定而产生，而不是依据当事人的协议设立，因此它是一种法定权利而非意设权利。《中华人民共和国合同法》第二百六十四条规定了承揽人享有留置权，没有规定定作人享有留置权。且上诉人在一审庭审明确表示其从未同意将第一张罗汉床留置给被上诉人。被上诉人在一审的反诉请求也不包括享有留置权。因此，原审判决主要依据上诉人在上诉状上的陈述推定被上诉人享有留置权缺乏事实和法律依据，也超越了当事人的诉讼请求范围，应予以纠正。上诉人要求被上诉人返还第一张红酸枝罗汉床两件套的主张成立，本院予以支持。综上，双方当事人之间的定作合同因上诉人拒绝履行也实际上不能履行，且两被上诉人也同意解除，本院确认予以解除。上诉人未能提供合格的工作成果构成违约，应赔偿被上诉人可得利益损失55000元。原审判决认定的被上诉人支出的第二次收货和退回第二套定作物的费用1790元，扣除上诉人多支付的900元后，上诉人应赔偿被上诉人890元，并无不当，本院予以确认。被上诉人对上诉人的第一张红酸枝罗汉床两件套不享有留置权，应予以退还，相应退货费用应由上诉人承担。由于被上诉人是守约方，上诉人要求其赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。在上诉人赔偿被上诉人损失的情况下，损失金额已明显高于定金金额，被上诉人再行主张定金不能成立，本院不予支持。被上诉人在一审提出的其他反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿西商初字第907号民事判决；
二、赵体碧、陈超于本判决生效之日起十日内赔偿张雯榕损失55890元；
三、张雯榕于本判决生效之日起十日内向赵体碧、陈超退还大红酸枝生坯素面罗汉床两件套（具体尺寸、规格以一审判决书第八页第二段记载的内容为准），相应的运费由赵体碧、陈超承担；
四、驳回赵体碧、陈超的其他诉讼请求；
五、驳回张雯榕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3100元，减半收取1550元，由赵体碧、陈超负担930元，张雯榕负担620；反诉案件受理费4902元，减半收取2451元，由赵体碧、陈超负担570元，张雯榕负担1881元；二审案件受理费3100元，由赵体碧、陈超负担1860元，张雯榕负担1240元。本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
代理
审判员 黄丽君
代理
审判员 吴润崇
二〇一五年三月六日代
书 记员 黄小若 来自：