江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第1026号上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。负责人陈雪松，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。委托代理人张敬成，江苏联创伟业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）姜宝贵，男，汉族，1982年11月5日生，自由职业。被上诉人（原审被告）陶化连，男，汉族，1969年4月26日生。被上诉人（原审被告）王维光，男，汉族，1973年12月24日生。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）与被上诉人姜宝贵、陶化连、王维光机动车交通事故责任纠纷一案，南京市浦口区人民法院于2014年11月19日作出（2014）浦民初字第2828号民事判决，平安保险江苏分公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年10月6日6时30分许，王维光驾驶陶化连所有的车牌号为苏A×××××客车与姜宝贵驾驶的苏A×××××车辆发生碰撞，造成姜宝贵受伤的交通事故。此事故经交警部门认定，王维光负此事故全部责任，姜宝贵无责任。2014年7月28日，姜宝贵因“右股骨、髌骨骨折内固定术后取除内固定装置”在南京医科大学第二附属医院住院治疗至2014年8月6日出院，出院医嘱建议：加强营养，休息一个月。另查明，王维光系陶化连雇佣的驾驶员；该车在平安保险江苏分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）及第三者责任险，并投保了三者不计免赔险，保险期限自2012年2月29日起至2013年2月28日止，其中第三者责任险的赔偿限额为1000000元。再查明，2013年8月20日，原审法院（2013）浦民初字第691号民事判决书对姜宝贵前期损失作出判决，判决平安保险江苏分公司在苏A×××××客车所投保的交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元；在伤残赔偿限额内赔偿原告护理费、误工费、鉴定费、交通费等26380.3元；在第三者责任险限额内赔偿原告62547.47元。参照已生效的（2013）浦民初字第691号民事判决书确定的相关赔偿标准，对姜宝贵的损失认定如下：1、医疗费16656.5元，有相关票据证实，法院予以确认；2、住院伙食补助18元／天×5天=90元；3、营养费15元／天×30天=450元；4、护理费60元／天×15天=900元；5、误工费32538元／年（按江苏省2013年度人均可支配收入计算）÷12个月×1个月=2711.5元；6、交通费200元；以上损失合计20108元。上述事实有原审法院（2013）浦民初字第691号民事判决书、疾病诊断书、出院记录、相关费用票据及双方当事人当庭陈述等证据在卷为证。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。王维光在雇佣活动中驾驶车辆致姜宝贵受伤，且负事故全部责任，根据侵权责任法的规定，应由其雇主陶化连承担民事赔偿责任，王维光不承担民事赔偿责任；又因肇事苏A×××××客车在平安保险江苏分公司投保了交强险、第三者责任险及不计免赔险，且事故发生在保险期限内，故平安保险江苏分公司应先在交强险伤残赔偿限额的余额内的赔偿姜宝贵二次手术产生的误工费、护理费、交通费等合计3811.5元；姜宝贵超出交强险医疗费赔偿限额部分的损失20108元－3811.5元=16296.5元，由平安保险江苏分公司在苏A×××××客车投保的第三者责任险赔偿限额中予以赔偿；因姜宝贵的损失已由平安保险江苏分公司予以赔偿，故对姜宝贵要求陶化连承担民事赔偿责任的诉请，原审法院不予支持。对于平安保险江苏分公司提出的“医疗费应按15%的比例扣除非医保用药”的辩解意见，因其未提供证据证明，故对其辩解意见，原审法院不予采信。陶化连、王维光经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，对姜宝贵提供的证据未予反驳，也未提交反证，应视为举证不能，依法应承担举证不能的法律后果综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：
一、平安保险江苏分公司于判决生效之日起七日内赔偿姜宝贵各项损失20108元；
二、驳回姜宝贵的其它诉讼请求。宣判后，平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院在认定医疗费问题时并未按照国家基本医疗保险扣除非医保用药，显属错误。医疗费认定应当扣除非医保用药；2、一审判决认定误工费、营养费、护理费并无事实依据亦无法律依据，判决有误。综上，上诉人认为一审法院判决在事实认定上明显依据有误，判决有误，现提起上诉，请求判决撤销南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2828号民事判决，依法改判或裁定发回重审，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人姜宝贵辩称：1、事故发生后根据其病情应该可以定残，但是鉴定机构没有定残，二次手术的误工费、护理费都应该支持；2、对于非医保用药的问题，保险公司在第一次开庭时没有提非医保用药的问题，现在亦不应予以支持。原审法院适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人陶化连、王维光未提交答辩意见。经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：
一、平安保险江苏分公司主张扣除非医保用药是否应得到支持；
二、平安保险江苏分公司应否对姜宝贵二次手术产生的误工费、营养费、护理费进行赔偿。关于争议焦点一，
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，平安保险江苏分公司虽主张依据第三者责任险条款的约定扣减姜宝贵医疗费损失中的非医保用药支出，但其在本案审理中未能提供证据加以证明，对此应承担不利后果。对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，
本院认为，虽然江北人民司法鉴定所的鉴定意见书曾对误工期和护理期进行了鉴定，但本次姜宝贵诉请的误工费、营养费、护理费系其二次手术即“右股骨、髌骨骨折内固定术后取除内固定装置”而新产生的费用，对此上诉人平安保险江苏分公司应予以赔偿。综上，上诉人平安保险江苏分公司的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人平安保险江苏分公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 洪 霞
审 判 员 葛亚健
代理
审判员 周 彬
二〇一五年三月五日
书 记 员 张可欣 微信公众号“”