江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）镇商终字第00371号上诉人（原审原告）宜都中起重工机械有限公司。法定代表人谭宏伟，该公司董事长。委托代理人曹传强，湖北启方律师事务所律师。委托代理人朱其芳，湖北启方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）江苏纽普兰气力输送技术工程有限公司。法定代表人虞永川，该公司董事长。委托代理人贾剑，该公司行政部职员。委托代理人徐金生，该公司法律顾问。上诉人宜都中起重工机械有限公司（以下简称中起公司）因与被上诉人江苏纽普兰气力输送技术工程有限公司（以下简称纽普兰公司）买卖合同纠纷一案，不服扬中市人民法院（2014）扬商初字第238号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中起公司向原审法院起诉称，2011年11月3日，中起公司、纽普兰公司签订合同价款为400000元的产品购销合同一份，约定由纽普兰公司向中起公司定制垂直式斗式提升机2台，纽普兰公司首付40000元预付款，提货时付款40%，货到现场付款40%。后中起公司依约完成设备制作，但纽普兰公司不付提货款也不提货，且已另找其他厂家购买。由于该设备是定制设备，纽普兰公司的行为给中起公司造成巨大经济损失，故依法提起诉讼，请求判令纽普兰公司赔偿中起公司损失245100元，本案诉讼费用由纽普兰公司承担。纽普兰公司答辩称，双方于2011年11月3日订立的合同约定，中起公司应在纽普兰公司支付10%的预付款后，向纽普兰公司开具20%履约保函，但中起公司在纽普兰公司履行给付预付款义务后拒不开具履约保函，已先行违约；涉案设备并非定制产品，中起公司也未根据合同约定将设备图纸提供给纽普兰公司及设计院确认，故设备生产的前提条件并不具备，中起公司不能证明设备生产完毕；根据合同的约定，纽普兰公司保留根据工程的进度调整交货时间的权利，即纽普兰公司可以在原合同约定的基础上根据自身进度调整中起公司的交货时间；合同签订后，中起公司未以任何形式要求纽普兰公司提取货物，纽普兰公司也未以任何形式通知中起公司解除合同，故中起公司提起的因合同解除所造成损失的赔偿理由不能成立。原审法院审理查明，2011年11月3日，中起公司（供方）与纽普兰公司（需方）签订产品购销合同一份，约定由纽普兰公司向中起公司购买2台垂直式斗式提升机，合同总价款为400000元，该价格包括设备的设计费、原材料费、加工费、运输费、税费等供方在设备制造、运输至需方现场指定地点过程中所发生的一切制造、运输和税费。付款方式为，“供方向需方提供本合同总价的20%的履约保函及合同总价的收款收据，需方支付本合同设备总价的10%作为预付款；供方不得因预付款是否到位而影响图纸、资料的提供及合同约定的交货期”，“供方在规定的时间内制作完工，发货前需方分次支付给供方所发设备价格的40%作为设备的提货款”，合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，纽普兰公司于2011年11月16日给付中起公司该合同预付款40000元。2012年7月12日，纽普兰公司又给付中起公司176000元。此前，纽普兰公司多次向中起公司购买斗式提升机产品，双方曾于2009年6月3日、7月20日、8月12日和2010年8月12日签订4份购销合同，合同总金额为1006600元。中起公司履行了该4分合同约定的供货义务后，包括纽普兰公司于2012年7月12日的支付176000元在内，纽普兰公司共给付中起公司货款986580元。由于中起公司、纽普兰公司对纽普兰公司给付的上述176000元款项发生争议，2012年8月3日，纽普兰公司委托扬中市三茅街道司法所寄发书函一份给中起公司，表明该款系2011年11月3日合同所涉提货进度款，要求中起公司尽快履行发货义务。中起公司收到该份书函后，回复律师函一份给纽普兰公司，表示此前4份合同约定付款期限早已到期，包括该笔176000元付款在内，纽普兰公司仍欠其货款75700元，要求纽普兰公司付清欠款75700元，同时要求纽普兰公司按2011年11月3日所签的第5份合同履行付款、提货义务。嗣后，中起公司、纽普兰公司均未按对方书函要求予以履行，纽普兰公司则另行购置了2台斗式提升机。2013年5月2日，中起公司以纽普兰公司尚欠其前4份合同货款75700元为由诉至原审法院，原审法院于2013年11月1日作出（2013）扬商初字第266号民事判决书，认为纽普兰公司于2012年7月2日支付的176000元不能认定为双方于2011年11月3日签订的第5份合同的40%提货款，判决纽普兰公司给付中起公司货款75700元。该案判决后，纽普兰公司不服提起上诉，本院二审判决维持原判。中起公司为证明其损失数额，在一审中提交一份由湖北亚隆资产评估有限公司所作的资产评估报告书一份。该评估报告显示，评估目的和评估对象和范围为“因合同违约涉及的一项机器设备--垂直式斗式提升机TB315，共2台套，造成的损失提供价值参考”，评估基准日为“
二○一三年七月十日”，评估结论为，“委托的机器设备在评估基准日2013年7月10日的评估值为285100元”，评估报告中特别事项说明部分载明，本次委托评估的整套设备资产，部分已由委托方拆零变卖，无法全面查看整套设备状况；评估报告使用限制说明部分载明，本评估报告的有效使用期限为一年，即自2013年7月10日至2014年7月9日，本评估结论为委托方抵押贷款这一目的使用，不得作为其他经济目的使用等。审理中，中起公司陈述，纽普兰公司另行购买2台垂直式斗式提升机，以其行为表明不再履行2011年11月3日签订的合同，而该合同约定的设备系定制产品，故中起公司只能将涉案设备拆零变卖，并委托评估，尽管在设备零件变卖处置和委托评估前未告知纽普兰公司，但中起公司损失285100元是客观事实，扣减中起公司支付的预付款40000元，纽普兰公司还应赔偿其245100元。纽普兰公司对中起公司提供的评估报告书不予认可，并表示，纽普兰公司对中起公司是否已完成设备的生产并不清楚，根据双方涉案合同的约定，提货期可以调整，纽普兰公司至今未提出过解除合同，中起公司擅自将设备拆零变卖，相关损失应由中起公司自行承担，且涉案设备对于中起公司应属通用产品，即使制作完毕，中起公司依然可以出售，而无需变卖处置。原审法院认为，中起公司、纽普兰公司于2011年1月3日签订的购销合同，是双方自愿订立，其内容合法有效，双方均应依约履行。当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中起公司、纽普兰公司均确认，涉案合同履行过程中，纽普兰公司按合同约定交付预付款40000元后，双方因纽普兰公司于2012年7月12日给付中起公司的一笔176000元款项是此前4份合同应付款项，还是涉案第5份合同约定的进度款而引发争议，以致纽普兰公司另行购买所需设备。纽普兰公司另购设备，以其行为表明不再履行涉案合同约定的主要义务，但中起公司既未通知纽普兰公司解除合同，又在纽普兰公司不知情的情况下变卖处置所谓已完工的设备，以致原本可以由双方共同委托评估，或在诉讼程序中双方商定，由法院委托评估的标的物灭失，中起公司可能存在的损失额亦难以通过正当程序予以确定。加之，中起公司自行单方委托所作的评估报告对于评估目的表述也前后不一，该报告还表明在2013年7月10日至2014年7月9日一年期内有效，故现中起公司仅以该份评估报告为依据，要求纽普兰公司赔偿其损失245100元，依据不足，对其诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回中起公司的诉讼请求。案件受理费4977元，减半收取2488.5元，由中起公司承担。
上诉人中起公司不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人认为本案是加工承揽合同纠纷。被上诉人已另行购买所需的定制设备，以其行为表明不履行合同义务，构成违约，所以上诉人不需要通知被上诉人解除合同。由于被上诉人以其行为表明不履行合同义务的严重违约行为，上诉人对已完工的定制设备进行处置是依法采取的补救措施，目的是为了被上诉人的利益，不需要通知被上诉人。上诉人提供的评估报告尽管有瑕疵，但该报告合法有效，被上诉人对上诉人委托的报告不认可，但没有提出重新评估的申请，又没有提供相反的证据证明上诉人的损失不存在，应当承担举证不能的法律后果。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失245100元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人纽普兰公司答辩称，上诉人与被上诉人的合同中明确约定被上诉人向上诉人支付预付款的同时，上诉人须向被上诉人提供合同总价20%的履约保证函及10%的收款收据。合同签订后，被上诉人按约支付了预付款，但上诉人未开具保函，上诉人先行违约，被上诉人暂缓履行后续义务符合法律规定。被上诉人从未以任何形式通知上诉人解除双方的合同，上诉人也未通知被上诉人解除合同。合同中明确约定被上诉人可保留按工程进度调整交货时间的权利，被上诉人可根据公司工程项目需求在要求上诉人发货前一周内书面通知上诉人。在双方合同未解除的情况下，上诉人单方将设备拆零变卖缺乏依据，因上诉人的单方行为导致设备拆除的损失应由上诉人承担。上诉人提供的评估报告书系单方委托形成，内容也有明显矛盾，不应予以采信。请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人中起公司在二审中提供湖北亚隆资产评估有限公司2015年1月4日出具的《资产评估报告书》一份，内容为：评估目的和评估对象和范围为“因合同违约涉及的一项机器设备--垂直式斗式提升机TB315，共2台套，造成的损失提供价值参考”，评估基准日为“
二○一四年十二月三十一日”，评估结论为，“委托的机器设备在评估基准日
二○一四年十二月三十一日的评估值为285100元”。被上诉人纽普兰公司对《资产评估报告书》的质证意见为：本次《资产评估报告书》第五页载明“评估人员于2014年12月31日到宜都中起重工机械有限公司，与委托方人员对宜都中起重工机械有限公司本次委估的2台套设备，进行现场勘查并进行记录”，但同一评估公司于2013年7月19日出具的《资产评估报告书》第六页载明“因委托方已经部分拆零变卖，无法查看设备整体状况”，二者表述明显矛盾，被上诉人对该报告书的真实性及证明力均不认可。本院对《资产评估报告书》的认证意见为：上诉人二审中提供的《资产评估报告书》仍由上诉人单方委托形成，根据上诉人陈述评估设备已在2013年被处置，而评估报告中既无上诉人处置设备是否获得收益的说明，也无对评估基准日设备现状的具体描述，故该评估报告不具备证明上诉人损失的证明效力，本院对该报告不予采信。原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，原审庭审中，上诉人中起公司的代理人当庭明确要求解除合同，被上诉人纽普兰公司的代理人表示同意。
本院认为，一、上诉人中起公司与被上诉人纽普兰公司签订的《产品购销合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同履行过程中，双方为2012年7月12日纽普兰公司支付给中起公司的176000元是否为该合同项下的货款产生争议，导致合同履行停滞。2013年5月，中起公司诉纽普兰公司尚欠其前4份合同货款75700元，纽普兰公司在该案中抗辩上述176000元为本案合同项下的货款，2014年5月，该案经一、二审判决确认上述176000元不能认定为本案合同项下的货款。在上述争议事项未经法院生效判决确认前，纽普兰公司虽然另行购买了本案合同项下的设备，但从未向中起公司提出过解除合同的要求，该合同对双方仍然具有约束力。即便中起公司认为纽普兰公司以行为表明其不再履行合同主要义务，中起公司享有合同解除权，也应依法通知纽普兰公司。但中起公司并未通知纽普兰公司解除合同，直至本案一审庭审中，中起公司才正式提出要求解除合同，纽普兰公司表示认可，本案合同方才解除。因此，中起公司在双方争议事项尚在法院审理期间，合同未解除的情况下，单方对合同项下的设备进行处置，所造成的损失不应由纽普兰公司承担。
二、中起公司陈述其已将设备拆零变卖，但并未提供证据证明设备确已生产完成，也未提供证据证明设备拆零变卖的去向和收益；中起公司提供的《资产评估报告书》系在设备拆零变卖后由中起公司单方委托形成，在缺乏其他证据与之相印证的情况下，不能证明中起公司的实际损失。综上，上诉人中起公司无权要求被上诉人纽普兰公司赔偿损失，其主张的损失依据亦不充分，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4977元，由上诉人宜都中起重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许宏亮
审 判 员 谢 铭
代理
审判员 丁奕帆
二〇一五年三月五日
书 记 员 杨 智 来源：百度搜索“”