宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）卫民终字第15号上诉人（原审原告、反诉被告）张国祥，男，现住宁夏回族自治区中宁县。被上诉人（原审被告、反诉原告）谢宗全，男，现住宁夏回族自治区海原县。
上诉人张国祥为与被上诉人谢宗全建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第869号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。上诉人张国祥，被上诉人谢宗全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年5月，谢宗全将承包的中卫市第七小学教学楼土建工程中的外墙保温及内外墙粉刷分包给张国祥。同年6月5日，张国祥将上述工程施工完毕。2012年8月4日，双方决算，总工程款为299763元双方均认可。张国祥认为，总工程款为299763元，谢宗全支付了268700元，还下欠31063元至今未付。故张国祥起诉至原审法院，请求：1.谢宗全向其支付所欠工程款31063元；2.谢宗全向其支付所欠工程款的利息6000元；3.本案诉讼费由谢宗全承担。谢宗全认为，其已向张国祥共计支付308700元，多支付工程款8937元，故反诉请求张国祥返还多支付工程款8937元。原审法院认为，张国祥未取得施工资质，分包谢宗全承包的中卫市第七小学教学楼土建工程中的外墙保温及内外墙粉刷工程。张国祥请求谢宗全支付下欠的工程款及谢宗全要求张国祥返还工程款的请求，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，张国祥与谢宗全分包合同虽无效，但张国祥施工的工程已交付使用，故对于工程款，可参照双方约定予以支持或返还。本案争议的焦点是：2012年5月29日的4万元收条和2012年5月30日的转账4万元凭证是否是同一笔款的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，虽然张国祥诉称这两笔款是同一笔款，但张国祥申请的两位证人自述都没有见到由张国祥给谢宗全打了4万元的收条，张国祥又无其他证据予以证明，故对张国祥的意见，不予支持。根据谢宗全提供的9张收条，能够证明谢宗全给张国祥付工程款308700元，总工程款是299763元，故谢宗全多给张国祥支付工程款8937元予以确认，张国祥的诉讼请求无事实依据，应驳回；谢宗全的反诉请求成立，应支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十条之规定，判决：
一、张国祥于判决生效之日起十日内返还谢宗全工程款8937元；
二、驳回张国祥的诉讼请求。案件受理费727元，反诉受理费25元，由张国祥负担。张国祥不服上述一审判决，向本院提出上诉称，原审判决部分事实认定错误。经双方决算，张国祥共计完成297963元的工程，但谢宗全只给张国祥支付了266900元，下欠的31063元至今未付。本案争议的焦点是2012年5月29日的4万元收条和5月30日的银行转账4万元凭证是否为同一笔款。一审中张国祥申请出庭的证人李某某、陈某某虽然不能完全证明张国祥于2012年5月29日给谢宗全打了4万元的收条，当日谢宗全没有给张国祥付款，但从交易习惯上讲，双方结算多少钱，就由欠款的一方向另一方支付多少钱。本案中双方于2012年8月4日进行了结算，但最后一笔钱是谢宗全于2012年10月19日支付的，即使谢宗全给农民工垫付工资，也不可能超过双方结算的总数，但谢宗全却多垫付8937元不符合常理。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判谢宗全支付张国祥工程款31063元及利息6000元。
被上诉人谢宗全答辩称，一审时谢宗全出示的证据确凿充分，能够证明谢宗全给张国祥多支付了工程款8937元，请求二审法院依法驳回张国祥的上诉请求，维持原判。二审中，上诉人张国祥提交证人张某某和刘某某的当庭证言，证明2012年5月29日张国祥只给谢宗全出具了4万元的收条，当日谢宗全没有给张国祥付款。经当庭质证，被上诉人谢宗全认为张国祥建设的涉案工程系张某某介绍，二人存在利害关系。刘某某的证言不符合张国祥和谢宗全的付款交易习惯，张国祥和谢宗全之间付款习惯为谢宗全支付现金，张国祥出具条据，谢宗全给张国祥转账，张国祥无需出具条据，以转款凭证为准，因此两位证人证言均不能采信。被上诉人谢宗全未提交新的证据。
本院认为，上诉人张国祥提交的张某某和刘某某的证人证言，能够证明2012年5月29日张国祥给谢宗全出具了4万元的收条，但当时谢宗全实际并未给张国祥付款，对证人证明的该部分事实本院予以采信。经二审审理查明，除对一审审理查明的事实予以确认外，另查明，2012年5月29日张国祥给谢宗全出具4万元的收条，但当时谢宗全实际并未给张国祥付款。
本院认为，本案的争议焦点为张国祥于2012年5月29日给谢宗全出具的4万元收条和2012年5月30日的银行转账4万元凭证是否为同一笔款。根据双方当事人一、二审的陈述、举证及查明的事实，在张国祥将承包的涉案工程完工并和谢宗全结算后，根据谢宗全和张国祥的付款往来，既有张国祥给谢宗全出具的收条，也有谢宗全通过银行给张国祥转账付款的凭证，在双方的付款往来中还存在其他由张国祥当日出具收条，次日谢宗全通过银行转账付款的情形。虽然张国祥于2012年5月29日给谢宗全出具了4万元的收条，但谢宗全未提供证据证实该笔4万元是如何支付给张国祥的，二审中两位证人也证实在张国祥出具该收条时现场还有其他工人等待向张国祥索要劳动报酬，当时谢宗全并未给张国祥付款，故对张国祥认为2012年5月29日4万元收条中载明的款项和2012年5月30日银行转款4万元系同一笔款项，一审法院属重复认定错误的意见本院予以采纳。综上，谢宗全实际给张国祥支付工程款268700元，下欠31063元谢宗全应予支付，对张国祥上诉要求谢宗全支付其下欠工程款31063元的请求本院予以支持。对张国祥要求谢宗全支付其欠付工程款利息6000的意见，因张国祥和谢宗全结算时只对工程款的总额做了说明，未约定付款期限，无法确定逾期时间，对张国祥的该上诉意见本院不予采纳。综上，原审判决部分事实认定不清，判决结果欠妥，应依法予以纠正。上诉人张国祥的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2014）沙民初字第869号民事判决；
二、被上诉人谢宗全于本判决生效后10日内支付上诉人张国祥工程款31063元；
三、驳回上诉人张国祥的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人谢宗全的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费727元，由上诉人张国祥负担118元，被上诉人谢宗全负担609元；反诉案件受理费25元，由被上诉人谢宗全负担。二审案件受理费752元，由上诉人张国祥负担122元，被上诉人谢宗全负担630元。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋玉春
代理
审判员 杨 涛
代理
审判员 孙 静
二〇一五年三月五日
书 记 员 王 军本案使用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 来源：百度“”