辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沈中民五终字第356号
上诉人（原审原告）：天津唐码书业有限公司，住所地：天津市中新生态城动漫中路482号创智大厦1-917-01。
法定代表人：曲波，系该公司总经理。
委托代理人：殷绍良，系北京鑫河律师事务所律师。
委托代理人：高墨涵，女，汉族，1989年11月21日出生，住北京市海淀区
被
上诉人（原审被告）：闫喜坤，男，1970年6月15日出生，汉族，住址：沈阳市大东区小河沿路****号2-6-1。
上诉人天津唐码书业有限公司因与被上诉人闫喜坤劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2014）大东民二初字第1475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由
审判员徐文彬担任
审判长并主审此案，
代理
审判员郭伟、黄琳参加评议的合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案。上诉人天津唐码书业有限公司委托代理人段绍良、高墨涵，被上诉人闫喜坤到庭参加诉讼。天津唐码书业有限公司向原审法院起诉称：2012年1月1日，天津唐码书业有限公司与闫喜坤签订了《劳动合同书》，合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日。2013年2月18日，天津唐码书业有限公司与闫喜坤签订了三份《唐码书业承包经营协议》（分别为黑龙江区域、大连区域、辽宁区域的承包经营协议，以下简称承包协议），自双方签字盖章后生效。承包协议第五条规定，渠道经营的全部费用包括渠道经营所必须的全部成本和费用，包括但不限于区域渠道所用人力（含承包者）的工资、社保费、福利费及补贴、补偿金、赔偿金等相关费用。2014年5月5日，闫喜坤向大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求天津唐码书业有限公司支付闫喜坤2013年4月至2014年3月工资，并补缴养老保险费。2014年6月26日，大东区劳动人事争议仲裁委员会作出沈大劳人仲字（2014）81号裁决，裁决天津唐码书业有限公司支付闫喜坤工资93600元，并补缴2013年10月至2014年3月的养老保险。天津唐码书业有限公司认为，大东区劳动人事争议仲裁委员会认定事实错误，裁决结果显失公平，理由如下：当事人之间的承包协议变更了劳动合同中的工作内容、地点、时间、劳动报酬、社会保险及福利待遇等劳动合同内容，属于对劳动合同的实质性变更。因此，承包协议生效之日，双方间劳动合同即解除。实际上，当事人开始履行承包协议后，就没有再履行劳动合同，也不可能同时履行劳动合同。大东区劳动人事争议仲裁委员会认定劳动合同仍然续存没有事实依据。既然劳动合同已经解除，天津唐码书业有限公司自然没有义务再向闫喜坤支付工资、养老保险。大东区劳动人事争议仲裁委员会无视承包协议中当事人就被告工资、社保费等事项的约定，在闫喜坤已经取得了承包经营收入的情况下仍然裁决天津唐码书业有限公司支付闫喜坤的工资、养老保险，违背了双方之间真实的意思表示，该裁决没有事实依据。故为维护天津唐码书业有限公司合法权益，请求法院依法判令天津唐码书业有限公司无须支付闫喜坤工资93600元和补缴2013年10月至2014年3月的养老保险。闫喜坤向原审法院辩称：双方之间的劳动合同自2012年1月1日至2014年12月31日。在签署内部承包协议时，天津唐码书业有限公司承诺闫喜坤原工资及福利不变，节省的费用作为奖励。后续天津唐码书业有限公司没有按照承包协议中的约定来履行，也没有开工资。闫喜坤受天津唐码书业有限公司的领导，卖天津唐码书业有限公司的产品，因天津唐码书业有限公司给闫喜坤提供的产品中有非法出版物，在被相关单位查出后，导致闫喜坤无法经营，约定产生的利润不够支出，于是闫喜坤提出退出内部承包经营机制，但天津唐码书业有限公司拒接为闫喜坤给付工资及劳动待遇。闫喜坤现在的要求与仲裁请求一致，并认可仲裁的裁决结果。原审法院
经审理查明：闫喜坤原系天津唐码书业有限公司员工，于2012年1月入职，任业务主管，双方先后签订两份劳动合同，期限自2012年1月1日至2015年2月6日。劳动合同履行期间，双方于2013年2月28日签订三份“唐码书业承包经营协议”，协议约定，承包方（即闫喜坤）经发包方（即天津唐码书业有限公司）同意许可后使用天津唐码书业有限公司的区域渠道销售天津唐码书业有限公司产品，闫喜坤承担承包区域渠道的全部经营工作和责任，并承包经营费用。闫喜坤承包的区域为沈阳、大连及哈尔滨。承包经营期为12个月，经过双方协商，可以续期。在承包经营期间内，天津唐码书业有限公司对闫喜坤的年度渠道回款总额分别进行了约定，如闫喜坤连续三个月累计完不成经营目标，则天津唐码书业有限公司有权终止协议，另寻他人进行承包经营。渠道经营的全部费用实行承包使用，针对天津唐码书业有限公司指定的经营目标，如有结余则归闫喜坤，如不足则由闫喜坤补足。渠道经营的全部费用包括渠道经营所必需的全部成本和费用，包括但不限于区域渠道所用人力（含承包者）的工资、社保费、福利费及补贴、补偿金、赔偿金等相关费用。渠道经营的全部费用按区域渠道实到天津唐码书业有限公司账上的回款额的20%核算。闫喜坤承担产品破损丢失等风险，通过控制费用支出和降低产品破损丢失率获取承包收益。另查明，闫喜坤于2013年7月5日将大连及哈尔滨区域交回原告，于2013年7月19日将沈阳区域交回天津唐码书业有限公司。天津唐码书业有限公司为闫喜坤缴纳养老保险至2013年9月，工资发放至2013年3月，闫喜坤每月的工资为7800元。再查明，闫喜坤于2014年5月5日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求天津唐码书业有限公司支付2013年4月至2014年3月应付工资144000元，补缴2013年9月至2014年3月的养老保险。沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2014年6月26日作出沈大劳人仲字（2014）81号仲裁裁决书，裁决天津唐码书业有限公司支付闫喜坤工资93600元，并补缴2013年10月至2014年3月的养老保险。因对此份仲裁裁决不服，天津唐码书业有限公司向原审法院提起诉讼。原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。闫喜坤与天津唐码书业有限公司于2012年1月1日签订劳动合同，双方确立了劳动关系，合同期限至2015年2月6日。双方于2013年2月28日签订了承包经营协议。协议约定闫喜坤承包天津唐码书业有限公司指定区域的销售业务，在承包过程中，闫喜坤须经天津唐码书业有限公司的同意与许可，使用天津唐码书业有限公司指定的渠道，按照天津唐码书业有限公司规定的经营方式，销售天津唐码书业有限公司的产品，完成天津唐码书业有限公司要求的经营目标。同时，闫喜坤的经营费用包括所必需的全部成本和费用，包括渠道所用人力（含承包者）的工资、社保费、福利费等相关费用，闫喜坤获取收益的方式为通过控制费用支出和降低产品破损丢失率。由以上可以看出，闫喜坤的承包经营活动受天津唐码书业有限公司的控制、管理及考核，表明了双方之间的身份隶属关系，故该份承包协议系单位与员工间的企业内部承包，其仅是将天津唐码书业有限公司的业务以承包的形式分配给闫喜坤，并在此基础上将双方间原有员工报酬管理模式进行了变更，不再由天津唐码书业有限公司发放工资，而是由闫喜坤在经营费用中自行承担其工资、福利等费用，但该协议无法起到解除或终止双方间劳动关系的法律效力，故双方的劳动关系尚未解除，闫喜坤仍为天津唐码书业有限公司单位员工。关于天津唐码书业有限公司支付闫喜坤工资的问题。天津唐码书业有限公司作为闫喜坤的用人单位，闫喜坤的工资应由天津唐码书业有限公司按时、足额发放，但在双方签订承包协议后，双方约定闫喜坤的工资包含在其经营费用中，而不再由天津唐码书业有限公司负担，此约定并不违反法律规定，应认定合法有效。故对于闫喜坤承包期间的工资，天津唐码书业有限公司无须负担。闫喜坤于2013年7月19日将其所承包的区域全部退回天津唐码书业有限公司，至此，双方间的此项约定对闫喜坤不再产生约束力，闫喜坤的工资不再应由其承包经营费用中支付，而应由天津唐码书业有限公司支付。因闫喜坤的工资为7800元／月，2013年7月19日至2013年7月31日间工作日为9天，故天津唐码书业有限公司应支付拖欠闫喜坤2013年7月19日至2014年3月的工资为65628元（7800元／21.75天＊9天＋7800元＊8个月）。关于天津唐码书业有限公司为闫喜坤缴纳养老保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，交纳社会保险费。”《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款规定，“缴费单位、缴费个人应当按时足额社会保险费。”第十条第一款规定，“缴费单位必须按月向社会保险经办机构核定后，在规定的期限内缴纳社会保险费。”闫喜坤作为天津唐码书业有限公司单位员工，依据以上法律规定，应享受社会保险待遇，天津唐码书业有限公司作为闫喜坤的用人单位，在与员工劳动关系存续期间，应按照法律规定为员工按时缴纳社会保险费，这是企业必须履行的强制性法律义务，天津唐码书业有限公司不得以在承包协议中对社会保险另行约定的方式排除此项义务，因天津唐码书业有限公司为闫喜坤缴纳养老保险至2013年9月，故天津唐码书业有限公司应为闫喜坤补缴2013年10月至2014年3月的养老保险。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险费征缴暂行条例》第四条第一款、第十条第一款之规定，
判决如下：“一、原告天津唐码书业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告闫喜坤2013年7月19日至2014年3月拖欠工资65628元；
二、原告天津唐码书业有限公司于本判决发生法律效力后10日内为被告闫喜坤补缴应当由用人单位承担的基本养老保险（具体数额以养老保险经办机构核定的数额为准，补缴期间自2013年10月至2014年3月）；
三、驳回原、被告其他诉讼请求。如原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，已减半收取5元，由原告天津唐码书业有限公司负担。”宣判后，上诉人天津唐码书业有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、天津唐码书业有限公司与闫喜坤签订《承包经营协议》后，双方劳动关系即告终止。该承包协议对双方之间的权利义务进行了实质变更。事实上，双方开始履行承包协议后，不可能同时履行劳动合同。本案没有任何证据证明双方之间是内部承包合同。承包合同解除后，双方已经不存在任何关系。闫喜坤当时并无异议。只是因天津唐码书业有限公司在清算承包账目中发现闫喜坤存在巨额亏损，要求其赔偿时，闫喜坤才提起本案诉讼，妄图找点利益平衡。原审法院认定事实错误，法院不应支持这种不诚信行为。2、即使双方存在劳动关系，但闫喜坤已经没有工作岗位，其也没有要求天津唐码书业有限公司为他安排其他岗位，也没有为天津唐码书业有限公司从事任何劳动，因此天津唐码书业有限公司不应为其支付工资和缴纳养老保险。综上，请求二审法院依法改判，维持天津唐码书业有限公司的合法权益。
被上诉人闫喜坤辩称：承包合同不能取代劳动合同。在解除承包协议后，天津唐码书业有限公司与闫喜坤之间仍存在劳动关系。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回天津唐码书业有限公司的上诉请求，维持原判。本院
经审理查明的事实与原审法院一致。本院另查明，闫喜坤在天津唐码书业有限公司任大区经理，负责东北、华北8个省份门店的销售管理工作。承包经营协议解除后，天津唐码书业有限公司向闫喜坤发出回函，要求闫喜坤将公司所有货品退回公司总部库房，做好区域促销员离职和工资结算工作。双方因履行承包经营协议发生纠纷，目前正在诉讼中。
本院认为：闫喜坤与天津唐码书业有限公司签订的《承包经营协议》和《劳动合同》均是双方真实意思表示，不违反法律和法规强制性规定，合法有效。这两个合同是相互独立的合同，双方在履行承包经营协议时，并没有明示双方解除了劳动关系。并且在承包期间，天津唐码书业有限公司仍为闫喜坤缴纳了养老保险。因此，双方在签订承包经营协议后，仍存在劳动关系。承包经营协议解除后，劳动合同仍处在有效期内，故原审法院判令天津唐码书业有限公司为闫喜坤补缴养老保险并无不当。承包经营协议解除后，闫喜坤向本院提交的证据仅能证明其在处理解除承包协议后续工作，这是其解除承包经营协议后附随的义务。闫喜坤未能提交证据证明其向天津唐码书业有限公司提供了劳动，也没有证据证明其要求天津唐码书业有限公司为他安排其他工作岗位。故闫喜坤要求天津唐码书业有限公司支付解除承包协议后的工资没有事实依据，原审法院判决天津唐码书业有限公司向闫喜坤支付解除承包协议后的工资有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持沈阳市大东区人民法院（2014）大东民二初字第1475号民事判决主文第二项和第三项，即“原告天津唐码书业有限公司于本判决发生法律效力后10日内为被告闫喜坤补缴应当由用人单位承担的基本养老保险（具体数额以养老保险经办机构核定的数额为准，补缴期间自2013年10月至2014年3月）”和“驳回原告其他诉讼请求”；
二、撤销沈阳市大东区人民法院（2014）大东民二初字第1475号民事判决主文第一项，即“原告天津唐码书业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付被告闫喜坤2013年7月19日至2014年3月拖欠工资65628元”；
三、驳回上诉人天津唐码书业有限公司的其他上诉请求。
一、二审案件受理费共计20元，均由上诉人天津唐码书业有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐文彬
代理
审判员 郭 伟
代理
审判员 黄 琳
二〇一五年三月五日
书 记 员 佟雪峰 关注公众号“”