甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）平中民一终字第27号上诉人（原审原告）张志龙，男，生于1969年4月18日，汉族，小学文化，农民。上诉人（原审原告）云玉娥，女，生于1971年12月4日，籍贯、住址、职业同上。系张志龙之妻。被上诉人（原审被告）张志军，男，生于1966年10月13日，汉族，小学文化，农民。
上诉人张志龙、云玉娥因与被上诉人张志军土地承包经营权纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2014）崆民初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月18日受理后，依法组成合议庭于2015年2月10日公开开庭进行了审理。上诉人张志龙、云玉娥，被上诉人张志军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：张志龙与云玉娥系夫妻关系。1995年，云玉娥与张志军达成口头协议，云玉娥将其312线公路边位于本区赵堡村四社的承包地一块0.68亩，张志军将其位于赵堡村四社砂滩子的1.3亩承包地划出一块0.7亩，双方进行了互换，张志军在互换来的土地在上修建了房屋（包括邻设约十一间）并在空地上经营煤炭生意。经营煤炭生意初期，张志军赠与云玉娥煤炭一架子车。另查明，1995年前后，张志龙因刑事违法问题曾外出躲避，后在躲避回家后知云玉娥与被告间因土地发生的事实，表示同意。2000年其因刑事处罚被强制在服刑场所服刑，至2010年刑满释放后，张志龙曾多次索要被张志军占用的承包地，未果。原审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其它方式流转。第三十三条规定，土地承包经营权流转应当遵循以下原则：其中第（二）项，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途。第三十七条规定，土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让、或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换、或者其他方式流转的，应当报发包方备案。第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。原、被告间流转（互换）承包地存在以下问题，1、张志军将互换的0.68亩土地改变农业用途修建房屋、出售煤炭，未办理农用地转用审批手续；2、双方间达成的是口头合同非书面合同；3、无证据证明经发包方备案。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：其中第（五）项，违反法律、行政法规的强制性规定。可见，原、被告间土地流转（互换）违反上述法律的强制性规定。最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）〉第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制规定。谈及效力性强制规定，就必然要涉及管理性强制规定。原、被告达成的口头流转（互换）承包地协议，存在承包地流转（互换）后被告改变土地用途等不合法诸情形，但其仅是违法上述土地管理法和土地承包法的管理性规定，其行为应受到行政管理制裁。因该两法并没有明确规定合同违反此规定将导致合同无效或不成立，同时合同本身及合同履行也不损害国家利益、社会公共利益，以及第三人的重大利益。故原、被告间口头达成土地流转协议未违反法律、行政法规的效力性强制规定。为关系到民商事合同的效力维护以及市场交易安全和稳定，考虑该口头协议已履行多年以及鼓励交易，应认定其流转（互换）协议真实有效，本院不予支持二原告的诉讼请求。至于二原告庭审中提出，其之间关���争讼的土地为不定期租赁合同，根据其主张，并未提供确实的证据加以证明，故其请求本院不予支持。依照上述法律规定和《中华人民共和国合同法》第二百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款规定，作出如下
判决如下：驳回原告张志龙、云玉娥的诉讼请求。案件受理费300元，由张志龙、云玉娥负担。张志龙、云玉娥上诉称：
一、上诉人与张志军并未达成互换承包地的口头协议，而是达成租赁协议。原判采信张志军邻居及好友证言，忽视村委会证明，认定为互换承包地协议与事实不符。
二、原审认定上诉人与张志军的互换协议是无效协议。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定，土地流转不得改变土地的农业用途，张志军将该土地用于煤炭经营，不符合法律规定。根据该法第三十七条规定，土地流转应当签订书面合同，并应当报发包方备案，一审法院不顾法律规定，认定口头协议有效于法不符；一审法院认定该口头互换协议未违反效力性强制规定是理解上的错误。张志军在该土地上经营煤炭生意，将耕地变为营业性用地，损害了国家、社会公共利益，故该互换协议应为无效协议。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，1995年云玉娥与张志军达成承包土地互换口头协议，后张志龙知晓后亦表示同意。根据有关法律规定，签订土地互换协议，应采用书面形式，虽然本案中双方未签订书面的承包土地互换协议，但该协议确系双方当事人真实意思的表示，且已履行多年，双方对互换土地各自经营时间较长，为维护正常的农村土地流转秩序，保护当事人的已经取得的合法权益，应认定双方签订的口头土地��换协议为有效协议。张志龙、云玉娥提出其与张志军签订的是土地租赁合同，但在一、二审审理中，未能提供证据证明其主张的成立，应承担举证不能的法律后果；关于张志龙、云玉娥认为张志军未经许可改变涉案土地用途的问题，不属本案民事案件审查的范围。综上，张志龙、云玉娥的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由张志龙、云玉娥负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
代理
审判员 曹海荣
代理
审判员 李 艳
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 晁 超