重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝高法民终字第00304号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆大佛建筑工程有限公司，住所地重庆市潼南县。
法定代表人：向文文，该公司副董事长。
委托代理人：莫逸樵，重庆元炳律师事务所律师。
委托代理人：张睿，重庆元炳律师事务所北京分所律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆鎏中物资有限公司，住所地重庆市九龙坡区。
法定代表人：黄中碧，该公司董事长。
委托代理人：李禄静，重庆格林威律师事务所律师。上诉人重庆大佛建筑工程有限公司（以下简称大佛公司）与被上诉人重庆鎏中物资有限公司（以下简称鎏中公司）买卖合同纠纷一案，重庆市第五中级人民法院于2014年6月18日作出（2013）渝五中法民初字第00520号民事判决。大佛公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月29日、12月5日公开开庭审理了本案，大佛公司的委托代理人莫逸樵、张睿，鎏中公司的法定代表人黄中碧、委托代理人李禄静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2009年12月6日，鎏中公司（供方人、乙方）与大佛公司（买受人、甲方）签订《钢材购销合同》，就甲方向乙方购买钢材用于重庆市巴南区巴县大道大型平战结合地下人防工程项目达成如下条款：……第二条价格、费用、货款结算及付款方式。1.双方结算价格以供货当天网上公布价格（网站由项目部确定，网站为重庆市钢材行业权威网站），钢材不另外加价。需方承担吊装费每吨20元整，运输费每吨30元整，下车费每吨l0元整。2.供方为需方垫资700万元钢材，垫资从供货第一天起算，垫资时间不超过8个月，甲方可提前支付垫资款，垫资款按每月3％计算补偿金（不足整月按实际天数计算），垫资利息按月结清。3.垫资700万元后，以后供货钢材按累计供货满300万元结清该款，若当月供货不足300万元，按月结清当月货款。4.如甲方未能按付款要求付款，甲方每天应给乙方应付材料价款总额万分之五的违约金，直至材料款付清为止。5.每月到货的发票必须在当月25日前提供给甲方。6.700万元的货物垫款至约定期限届满后十五天内一次还清（甲方可提前逐步支付）。如逾期甲方每天应按未付垫款总额的千分之一点五支付补偿金，直至货物垫款付清为止……合同签订后，鎏中公司遂向大佛公司供应钢材，大佛公司陆续向鎏中公司支付货款及其他款项。双方确认，不到一周的时间鎏中公司即向大佛公司供应了价值700万元的钢材，履行了合同约定的“供方为需方垫资700万元钢材”的义务。2012年2月27日，大佛公司向鎏中公司出具《巴南项目部欠鎏中公司钢材款及利息统计表》（以下简称《统计表》），载明：截止2011年12月31日，巴南项目部共计欠鎏中公司货款为4162797.48元，上半年利息从2011年2月23日至6月30日止，计利息282114.67元（此利息按月息2％单利计算），下半年利息从2011年7月1日至l2月31日止，计利息855274.88元（此利息按月息3％单利计算），共计欠利息ll37389.55元；材料及利息共计欠款5300187.03元。大佛公司的财务人员柏强在经手人处签字，时任大佛公司法定代表人的向世平在该《统计表》上签字。大佛公司出具了《统计表》后，未再向鎏中公司付款。审理中，鎏中公司称按合同约定垫资补偿金是按月结清，所以大佛公司的付款中先支付的应为垫资补偿金，后为垫资700万元之后的货款本金。大佛公司认为先支付的应为垫资款，在全部垫资款支付完毕后才是货款，现大佛公司仅欠鎏中公司尾款585204.19元。另查明，鎏中公司就本案起诉后，向一审法院申请了诉讼保全，委托担保公司进行担保，产生了担保费5.1万元。鎏中公司向一审法院起诉请求：1.判令大佛公司支付钢材款和利息计7548097.66元，另从2013年7月1日起以4162797.48元为基数，按同期商业银行贷款利率的四倍计算利息至付清为止；2.由大佛公司承担本案诉讼费、保全费、保全担保费。大佛公司反诉请求：撤销鎏中公司与大佛公司签订的《钢材购销合同》第二条第二款。一审法院认为，本案双方争议的主要焦点是：1.大佛公司尚欠鎏中公司的货款及资金占用利息的金额；2.《钢材购销合同》第二条第二款的约定是否显失公平、应予撤销；3.诉讼保全担保费的负担。
一、关于大佛公司尚欠鎏中公司货款及资金占用利息金额的问题。双方签订《钢材购销合同》后，鎏中公司已按照合同约定向大佛公司供应了钢材，大佛公司亦支付了部分货款，因此，《钢材购销合同》是双方的真实意思表示，合同成立并已生效。审理中，大佛公司认为其已支付的款项中，优先支付的应当是垫资款而不是垫资700万元后的货款，大佛公司现仅欠585204.19元。鎏中公司认为大佛公司所付款项应先付垫满700万元后的月结货款，再付700万元垫资的资金占用费。大佛公司在履行了部分合同义务后，于2012年2月27日向鎏中公司出具了《统计表》，明确了大佛公司应向鎏中公司支付的货款及利息金额，此后，鎏中公司未再向大佛公司供货，大佛公司未再支付货款。《统计表》有大佛公司当时的法定代表人及工作人员签字，是大佛公司的真实意思表示，现鎏中公司持有该《统计表》，且认可《统计表》的内容，因此，《统计表》应是具有结算性质的结算单，这从《统计表》的名称也可印证，故《统计表》对双方均有约束力。因双方2012年2月23日之前的供货、付款等已经结算，并已实际履行，故对双方在此之前的供货、付款等事实予以确认。从《统计表》载明的内容看，大佛公司尚欠鎏中公司的货款是明确的，为4162797.48元，应予确认。2011年2月23日至6月30日止的利息按月息2％单利计算，为282114.67元，该计算标准符合法律规定，亦应予确认。关于2011年7月1日至l2月31日的利息问题。《统计表》载明是按月息3％单利计算，为855274.88元，现大佛公司认为按月息3％计算过高，显失公平，要求撤销其所依据的条款。鉴于鎏中公司为大佛公司垫资了700万元，事实上的确会给鎏中公司造成资金占用损失，且计付资金占用损失也是建筑行业的习惯做法，从公平的角度看，也应给予鎏中公司适当的补偿。现鎏中公司请求自2013年7月1日起按银行同期贷款利率的四倍计付符合客观实际和法律规定，对此计算标准一审法院予以采信，对2011年7月1日之后的资金占用利息均按该标准计算。大佛公司辩称《统计表》在某些款项上存在重复计算，应当重新计算，但该公司并未举示充分的证据证明《统计表》载明数额的错误之处，对其辩称不予支持。
二、关于《钢材购销合同》第二条第二款的约定是否显失公平，应予撤销的问题。该条款主要约定700万元垫资款按每月3%计算垫资补偿金。大佛公司作为建筑企业，常年在钢材市场购买钢材，对市场行情应该非常清楚，且钢材市场也是竞争非常充分的市场，鎏中公司也不可能利用优势地位迫使大佛公司签订不平等的合同。因此，该约定是双方当事人的真实意思表示，且双方在合同的实际履行中也是照此履行的，说明大佛公司认可了该条款，现大佛公司又要求撤销该约定，有违诚信原则。鎏中公司起诉要求大佛公司按银行同期贷款利率的四倍支付垫资期满后的利息，已减轻了大佛公司的责任，且符合法律规定，应予支持。因此，大佛公司的反诉理由不能成立，对其反诉请求不予支持。
三、关于诉讼保全担保费的负担问题。鎏中公司诉请要求大佛公司支付诉讼保全担保费，因双方合同对此并未进行约定，也无相关法律规定该费用应由大佛公司负担，所以，对该项诉讼请求不予支持。综上，鎏中公司的诉讼请求部分成立，应予支持。大佛公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院
判决如下：
一、大佛公司在判决生效后十日内向鎏中公司支付货款4162797.48元；
二、大佛公司在判决生效后十日内向鎏中公司支付未付货款的资金占用利息（2011年6月30日以前的资金占用利息为282114.67元；之后的资金占用利息以4162797.48元为本金，自2011年7月1日起，按银行同期贷款利率的四倍计付，利随本清）；
三、驳回鎏中公司的其他诉讼请求；
四、驳回大佛公司的反诉请求。一审本诉受理费68936元，由鎏中公司负担3936元，大佛公司负担65000元；反诉受理费34468元及诉讼保全费5000元，合计39468元，由大佛公司负担。大佛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二、四项，将案件发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由鎏中公司负担。主要事实和理由如下：1.《钢材购销合同》第二条第二款的约定属于企业间资金拆借行为，根据《最高人民法院关于企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》的规定，该条款应属无效。即使属于价格条款，该条款也显失公平，应当予以撤销。2.一审依据《统计表》作出判决属认定事实错误。⑴《统计表》只是大佛公司的内部工作记录，既未加盖大佛公司公章也无鎏中公司盖章或工作人员签字，并非正式结算文件，不能作为确认双方债权债务金额的依据。⑵《统计表》所涉金额计算错误，应据实纠正。一审中大佛公司已经举证证明《统计表》计算错误，但一审法院在未组织双方对账的情况下迳行依据《统计表》作出判决错误。3.一审判令大佛公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍承担资金占用利息证据不足。⑴鎏中公司未按约履行开具发票义务，违约在先，大佛公司有权行使先履行抗辩权，其拒付货款的行为不构成违约，也不应承担资金占用利息。⑵鎏中公司在一审中只请求支付货款本金和利息，并未要求支付违约金。而《钢材购销合同》中并无关于利息的约定，因此应当驳回鎏中公司关于利息的诉求。⑶即便认定鎏中公司所请求的利息属违约金性质，一审判决按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算也属于过高，应当根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》的规定调整为中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍。鎏中公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由：1.《钢材购销合同》第二条第二款是双方平等自愿协商的结果，是双方的真实意思表示，符合行业的习惯做法，不属于企业间资金拆借行为，也不构成显失公平。2.大佛公司出具给鎏中公司的《统计表》是以《钢材购销合同》为依据，结合双方实际交易情况对欠款本金及利息的确认。大佛公司财务人员和法定代表人在《统计表》上签字确认是履行职务行为，其行为代表公司。一审以《统计表》为依据确认大佛公司欠款金额正确。3.《钢材购销合同》第二条明确约定垫资期内按每月3%计算垫资利息，逾期按每日千分之一点五支付补偿金直至垫资款付清为止，因此一审判决大佛公司按照中国人民银行同期贷款利率的四倍承担资金占用损失有事实依据。二审中，本院组织双方进行了对账。1.关于供货情况。大佛公司提供了送货单、进货单等供货凭证，以证明其共收到鎏中公司供应的钢材9474.235吨，货款金额43147541.08元。鎏中公司称，签订《统计表》后其所有的供货凭证都已被对方收走，故无法提供任何供货凭证。对于大佛公司提供的供货凭证，鎏中公司对于杨宇、黄中富、达世新签字的有原件的送货单均予以认可，对以下几笔表示无法确认：⑴无送货单的5笔，送货数量为892.594吨；⑵送货单为原件但上面无送货人签字的1笔，送货数量为125.732吨；⑶送货单为复印件的2笔，送货数量为246.264吨。综上，鎏中公司认为，从大佛公司提交的有关凭证来看，有些是复印件，有些无送货人签字，因此以上凭证不能完整真实地反映双方之间的实际交易情况，送货金额也无法确认，应当以《统计表》载明的情况为准。2.关于付款情况。大佛公司提供了33笔付款的付款凭证，以证明其已经付款41241494.62元。鎏中公司提供了该公司在建行杨家坪支行科城分理处的银行流水。对大佛公司提供的付款凭证，鎏中公司要么否认单据上签名的真实性，要么表示无法确认是否收到，明确表示认可收到的只有少数几笔。二审庭审中，大佛公司还向本院举示了如下证据：1.2011年1月19日黄伟代黄中碧签字的领款申请单、向世容银行卡流水单、2011年2月16日、2月23日的送货单。拟证明黄伟是鎏中公司的职工，曾多次向大佛公司送货并代黄中碧签字领款，因此，2011年10月27日黄伟代黄中碧领取的20万元钢材款应认定为鎏中公司收款。2.重庆同有物业发展有限公司的《情况说明》1份。拟证明2011年10月10日重庆同有物业发展有限公司向鎏中公司的转账是代大佛公司支付的本案钢材款。3.证人李昌良的证言。拟证明大佛公司2010年1月31日向鎏中公司付款的具体情况。4.证人向世平的证言，拟证明大佛公司与鎏中公司合同的履行情况。向世平作证称，当时大佛公司拖欠鎏中公司本金300多万元，黄中碧找了他1个月，后来他安排财务人员柏强与对方对账后形成《统计表》，具体金额以《统计表》为准；《统计表》上柏强的签名和他本人的签名均属实，当时他是大佛公司法定代表人。
本院认为，由于双方在对账过程中所依据的证据材料绝大多数是大佛公司单方提供且双方对于供货数量和已付款金额均无法达成一致，而根据鎏中公司法定代表人黄中碧的陈述以及大佛公司原法定代表人向世平的证言，2012年2月27日大佛公司向鎏中公司出具的《统计表》是双方经过对账形成的，上面有大佛公司财务人员和法定代表人的签名，鎏中公司对《统计表》记载的内容也表示认可，因此，与大佛公司在本院组织的对账过程中以及庭审中向本院提交的相关证据相比，《统计表》更能反映双方的真实意思表示，大佛公司提供的证据不足以证明双方的结算结果确有错误。本院二审查明：鎏中公司在一审中当庭陈述，其要求对方支付利息依据的是《钢材购销合同》第二条第二、四、六款的约定。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审双方的争议焦点是：1.《钢材购销合同》第二条第二款的效力，如果有效是否应予撤销；2.大佛公司尚欠的货款金额及违约金的计算标准。关于《钢材购销合同》第二条第二款的效力，如果有效是否应予撤销的问题。
本院认为，该条款中关于鎏中公司向大佛公司垫资供应钢材的约定虽然实际起到了融资的作用，但双方既无借款的意思表示，也无款项的交付行为，不应据此认定双方形成了借款关系。因此大佛公司关于该约定属于企业间资金拆借应属无效的理由不能成立。关于该条款是否因显示公平而应予撤销的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第72条，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。大佛公司并无证据证明《钢材购销合同》第二条第二款的形成是由于鎏中公司利用了该公司的优势地位或大佛公司缺乏经验。而且，本案中双方对垫资补偿金、垫资利息进行约定的做法也符合钢材买卖中的行业惯例，其约定的标准也基本适当，不存在双方权利义务的严重失衡，故不构成显失公平。大佛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于大佛公司尚欠的货款金额及违约金的计算标准问题。
本院认为，根据鎏中公司法定代表人黄中碧的陈述以及大佛公司原法定代表人向世平的证言，2012年2月27日大佛公司向鎏中公司出具的《统计表》是双方经过对账形成的。上面有大佛公司财务人员和法定代表人的签名，大佛公司对该《统计表》的真实性也予以认可。《统计表》载明的欠款性质和金额清楚明确，应当认定双方已经进行了结算。大佛公司向本院提交的有关证据不足以证明双方的结算结果确有错误。根据《统计表》载明的内容，大佛公司尚欠鎏中公司货款4162797.48元，大佛公司应当承担偿付责任。本案中，双方在《钢材购销合同》第二条第四款、第六款约定，“如甲方未能按付款要求付款，甲方每天应给乙方应付材料价款总额万分之五的违约金，直至材料款付清为止”，“700万元的货物垫款至约定期限满后十五天内一次还清（甲方可提前逐步支付）。如甲方逾期每天按未付垫款总额的千分之一点五支付补偿金，直至货物垫款付清为止。”以上条款中约定的“违约金”、“补偿金”其实质都是逾期付款违约金。根据鎏中公司在一审的当庭陈述，其请求的利息也是依据以上约定提出的，故其实质也是逾期付款违约金。由于大佛公司拖欠货款的行为客观上必然会导致鎏中公司的经济利益受损，一审法院在此基础上根据大佛公司的请求将2011年7月1日之后的违约金调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，并无不当。大佛公司称鎏中公司未按约开具发票，大佛公司有权拒付货款。对此，
本院认为，根据双方签订的《钢材购销合同》，鎏中公司的主合同义务是交付钢材，开具发票只是鎏中公司应当履行的从合同义务，而且是否开具发票并不会影响双方合同目的的实现。开具发票作为出卖人的从合同义务与买受人支付货款的主合同义务之间并无对价关系，出卖人不履行从合同义务并不能成为买受人拒付货款的抗辩理由。故大佛公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，大佛公司的上诉理由均不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68936元，由重庆大佛建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李季宁
代理
审判员 谭 铮
代理
审判员 冯衍昭
二〇一五年二月十日
书 记 员 刘 杨 百度搜索“”