宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2014）兴民初字第6918号原告宁夏鑫宇工程机械有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人张存和，该公司经理。委托代理人曹燕琛，宁夏天盛律师事务所律师。委托代理人董平，宁夏天盛律师事务所律师。被告包建军，男，1965年8月19日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市西夏区。委托代理人尚凯，宁夏宁人律师事务所律师。委托代理人许鹏，宁夏宁人律师事务所律师。
原告宁夏鑫宇工程机械有限公司（以下简称鑫宇公司）与被告包建军劳动争议一案，本院于2014年11月25日立案受理。依法由
代理
审判员范秀利适用简易程序于2015年1月14日公开开庭进行了审理。原告鑫宇公司的委托代理人曹彦琛、董平，被告包建军的委托代理人尚凯、许鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鑫宇公司诉称，被告于2010年11月与原告公司建立了居间合同关系，约定被告利用手中资源向原告报告订立合同的机会，由原告公司销售人员与第三方进行洽谈并订立合同。同时，原告视双方合作情况向被告支付报酬。2014年2月，因原告公司经营状况发生变化，不再需要被告给原告提供订约的机会，遂解除了与被告之间的居间关系。综上，原告与被告之间不存在劳动关系，原告并无为被告缴纳社会保险的义务，也没有义务为被告支付经济补偿金，仲裁委裁决不当，故诉至法院，请求依法判令：1.原告不为被告补缴2010年11月至2014年2月期间的养老保险并承担滞纳金；2.原告不向被告支付经济补偿金7500元；3.本案诉讼费由被告承担。
被告包建军辩称，原告与被告之间存在事实劳动关系，而非原告主张的存在居间合同关系，原告的各项诉请不成立，应依法驳回。本案证据确实、充分，被告的工资明细可以显示原告每月定期向被告支付劳动报酬，原告与被告之间建立的是劳动关系。原告应当依照相关的法律规定为原告缴纳社会保险并支付解除劳动合同经济补偿金。原告为证明其主张，向法庭提交：银兴劳人仲裁字（2014）327号仲裁裁决书及送达回执，证明原、被告之间的劳动争议已经经过了仲裁前置程序，原告起诉合法。被告对证据的真实性、合法性及关联性无异议。被告为证明其抗辩理由，向法庭提交以下证据：
一、被告的交通银行银行卡复印件及交通银行《零售客户交易明细清单》（2012年1月至2013年12月）、被告在原告公司担任职务的名片、被告在原告公司的工作牌、工作证、包括被告在内的原告公司通讯录复印件，证明原告自2010年11月至2014年2月期间于每月中旬向被告支付月工资约2600元；同时原告在为被告工作期间，被告为原告制作名牌、工作牌、名片，被告皆以原告名义对外履行职能，通过原告内部通讯录中显示被告在原告公司的劳动部门是叉车部，原告与被告自2010年11月至2014年2月存在事实劳动关系。原告对银行卡及《零售客户交易明细清单》的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明目的有异议，称该证据显示其交易类型为“代发其他款项”而非“工资”，因此该证据不能证明双方之间存在劳动关系，同时该银行明细显示期间为2012年1月至2013年12月，与被告证明的劳动关系成立及存续时间不符；对证据中被告在原告公司担任职务的名片、被告在原告单位工作牌、工作证、包括被告在内的原告公司通讯录的真实性、合法性及关联性均不认可，对证明目的也不予认可，称仅凭不知来源的通讯录及随时可以制作的工牌及名片不能证明被告系原告公司职员。
二、被告电话的彩铃录音（被告电话为187××××5418），证明被告电话彩铃为被告单位集团彩铃，原告与被告之间存在事实劳动关系。原告对证据的真实性、合法性及关联性均不认可，称不清楚原告公司有无集团彩铃，因为在和其他公司员工打电话时，其他员工手机彩铃并非原告公司彩铃。
经审理查明，2010年11月3日，被告到原告处担任业务销售工作。2014年2月10日，因原告经营状况发生变化，原告告知被告不需继续上班。被告离职前12个月的平均工资为2504元。2014年8月28日，被告包建军向银川市兴庆区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求鑫宇公司为其办理2010年11月3日至2014年2月19日期间的社会保险；支付延长试用期期间减少的工资收入900元、未签订书面劳动合同期间的双倍工资27500元、违法解除劳动关系补偿金7500元并支付加班工资15028元。2014年11月3日，该仲裁委作出银兴劳人仲裁字（2014）327号仲裁裁决书，裁决鑫宇公司为包建军补缴2010年11月至2014年2月期间的养老保险费及滞纳金，并支付经济补偿金7500元。裁决作出后，鑫宇公司不服裁决，故诉至本院，请求判如所请。上述确认的事实，有银兴劳人仲裁字（2014）327号仲裁裁决书及送达回执、被告的交通银行银行卡复印件及交通银行《零售客户交易明细清单》（2012年1月至2013年12月）及原、被告的陈述笔录在案为凭，经本院开庭质证和审查，具有证明力，予以采信。
本院认为，原告鑫宇公司虽然主张与被告包建军之间存在居间合同关系，包建军不受鑫宇公司规章制度的约束和管理，但鑫宇公司并未提交相应证据证明。根据包建军向法庭提交的银行账户流水可以证明其工资数额及工资发放形式，虽然鑫宇公司银行账户流水显示“代发其他”项，鑫宇公司也辩称该款项是给包建军发放的居间报酬，而非“工资”，但根据银行流水显示，其发放时间及发放数额较为固定和统一，且鑫宇公司自称不能提供居间报酬计算的具体标准和方式，故本院确认鑫宇公司通过交通银行给被告包建军发放的款项为工资，鑫宇公司与包建军之间存在事实劳动关系。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，原告鑫宇公司应当为被告包建军补缴2010年11月至2014年2月的养老保险费。包建军主张的延长试用期减少工资收入900元，因包建军按月领取工资后并未提出异议，故包建军的该项申请，本院不予支持。包建军要求鑫宇公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，因双倍工资属于对用人单位的处罚性规定，不属于劳动者的劳动报酬，应当受一年仲裁时效的约束，包建军于2010年11月3日到鑫宇公司工作，对于未签订书面劳动合同的事实清楚，包建军于2014年8月提出仲裁要求鑫宇公司支付双倍工资已经超过一年的时效，本院不予保护。对包建军要求鑫宇公司支付加班费的请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，包建军应当对加班事实承担举证责任，庭审中包建军并未提交相应证据，故对其的该项请求，本院不予支持。2014年2月10日，因原告经营状况发生变化，导致双方劳动关系终止，鑫宇公司应当向包建军支付经济补偿金。包建军在鑫宇公司工作时间为三年零四个月，离职前12个月的平均工资为2504元，鑫宇公司应当向包建军支付经济补偿金8764元（2504元／月×3.5个月），现包建军主张7500元，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，
判决如下：
一、原告宁夏鑫宇工程机械有限公司于本判决生效之日起三十日内为被告包建军补缴2010年11月至2014年2月的养老保险费并承担滞纳金，被告包建军个人承担的部分由被告包建军于本判决生效之日起十五日内主动交至原告宁夏鑫宇工程机械有限公司，由原告宁夏鑫宇工程机械有限公司一并缴纳，如被告包建军未按确定的时间将个人承担部分交至原告宁夏鑫宇工程机械有限公司处，产生的滞纳金由被告包建军承担；
二、原告宁夏鑫宇工程机械有限公司自本判决生效之日起十日内支付被告包建军解除劳动合同经济补偿金7500元。如果原告未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告宁夏鑫宇工程机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
代理
审判员 范秀利
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 董 静附：与本案相关的法律条文《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 微信公众号“”