广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）梅中法民一终字第28号
上诉人（原审被告）：梅州新供销商贸连锁有限责任公司，住所地：梅州市江南路金港花园1栋4-6号店铺。
法定代表人：黄庆福，该公司董事长。
委托代理人：尹涛、丛文斌，该公司员工。
被
上诉人（原审原告）：张广林，男，汉族，1979年7月20日出生，现住梅州市东郊乡八角村。上诉人梅州新供销商贸连锁有限责任公司（以下简称：新供销公司）因与被上诉人张广林劳动合同纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2014）梅江法民二初字第360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人新供销公司的委托代理人尹涛、丛文斌，被上诉人张广林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：张广林于2010年7月19日入职新供销公司处任采购部副经理，双方共签订了两份劳动合同。第一份劳动合同期限从2010年7月19日起至2013年7月18日止，第二份劳动合同期限从2013年7月18日起至2015年7月17日止。2014年6月17日，新供销公司作出书面《离职证明》，通知与张广林自2014年6月21日解除劳动合同，张广林遂于2014日6月21日没有再上班。张广林认为其在新供销公司处工作了3年11个月，而新供销公司非法解除劳动合同没有给予任何经济补偿，便于2014年6月17日向梅州市劳动劳动争议调解仲裁院提起劳动仲裁，申��新供销公司支付2014年6月的工资2808.68元，支付违法解除劳动关系应按经济补偿二倍的支付赔偿金22469.44元等四项仲裁请求，梅州市劳动争议调解仲裁院经审理后，作出梅市仲院案终字（2014）33号《仲裁裁决书》，裁决：新供销公司于裁定书生效之日起五日内一次性支付给张广林经济补偿8463.2元，驳回张广林的其他仲裁请求。张广林对该仲裁裁决不服，于2014年8月20日诉至原审法院，请求：1、新供销公司支付张广林解除劳动关系代通知金一个月2808.68元；2、支付张广林解除劳动关系经济赔偿金22469.44元；3、补缴纳张广林二个月社会保险。庭审中，原审法院依法出示了梅市仲院案终字（2014）33号案卷及仲裁裁决书，张广林表示对该仲裁裁决书有异议，认为裁决结果与请求事项不一致，仲裁查明的是每月实领工资，而工资还应包含社保，应按照应发工资数额计算相应赔偿���新供销公司没有提前三十天通知解除劳动合同，应支付解除劳动关系代通知金2808.68元，同时新供销公司违法解除劳动合同，还应支付二倍经济补偿，并缴交2010年11月、12月的社保。另查明，张广林在2013年7月至2014年6月期间领取的工资为：2013年7月2158.2元，8月2230.8元，9月2192.8元，10月2120.2元，11月2120.2元，12月2120.2元，2014年1月2120.2元，2月2120.2元，3月2190.2元，4月2120.2元，5月2120.2元，6月1636.7元，即解除劳动合同前12个月平均实发工资为2115.8元。新供销公司2013年7月至2014年5月期间每月为张广林缴纳社保470.68元。张广林在解除劳动合同前12个月平均应得工资为2299.13元。庭审中，张广林称与新供销公司并没有就离职一事进行协商，仅是新供销公司人事部经理拿出《离职证明》，并告知张广林自2014年6月21日起不用再上班。因新供销公司未到庭，张广林还表示愿意对庭审陈述及提交证据的真实性承担法律责任。以上事实有当事人陈述，张广林提交的证据，梅市仲院案终字（2014）33号案卷及仲裁裁决书、本案庭审笔录等证实。原审法院认为：用人单位与劳动者协商一致可以解除劳动合同。新供销公司于2014年6月17日出具的《离职证明》称“……双方经协商后，与其解除劳动合同关系”，张广林确认收到该《离职证明》，但对“双方经协商后，与其解除劳动合同关系”的说法提出异议，认为未经双方协商新供销公司即解除劳动关系。因用人单位作出解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。新供销公司未到庭，也未提交有证据证实其与张广林之间是经协商后解除劳动合同关系，为此，新供销公司应承担举证不能的后果，原审法院认定新供销公司未与张广林协商一致即解除劳动合同关系。用人单位违法解除或终止劳动合同的，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付经济赔偿金。张广林认为虽解除劳动合同前十二个月的实领平均工资为2115.8元，但应该按照应发工资计算，即扣除的社保金额应一并计入。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；《广东省工资支付条例》第五十四条规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性工资收入���，但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，劳动保障和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。故应扣除用人单位每月为张广林缴纳的社保补贴470.68元后，按每月2299.13元计算，故新供销公司应向张广林支付违法解除劳动合同二倍经济赔偿金18393.04元（2299.13元×4个月×2）。张广林还主张新供销公司应支付一个月的代通知补偿金2808.68元。因《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故张广林主张新供销公司支付一个月的代通知补偿金2808.68元，于法无据，不予支持。新供销公司经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃庭审陈述及提交证据真实性的抗辩权利，依法可作缺席判决。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十七条，第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《广东省工资支付条例》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、梅州新供销商贸连锁有限责任公司应予本判决生效之日起十日内一次性支付解除劳动合同经济赔偿金18393.04元给张广林。
二、驳回张广林的其余诉讼请求。梅州新供销商贸连锁有限责任公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，按规定减半收取5元，由梅州新供销商贸连锁有限责任公司负担。
上诉人新供销公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
一、新供销公司于2014年3月10日发出一份《关于规范考勤制度的通知》其中特别规定员工必须按照岗位要求上下班时间准时打卡，无故早退3次以上均按离职处理，张广林在职期间多次无故迟到早退。根据双方签订《劳动合同》第七条劳动合同的变更、解除、续订、终止，第2点合同的解除：C、严重违反劳动纪律或乙方认可的甲方规章制度，张广林已认可并违反了新供销公司的规章制度，所以新供销公司与张广林是协商解除劳动合同，且张广林于2014年6月21日到人事行政部领取离职证明，故不存在违反解除劳动合同，所以新供销公司不应支付二倍的经济补偿。综上，请求：二审法院撤销原审判决第一项，依法改判新供销公司向张广林支付解除劳动合同经济补偿金人民币9197元。张广林答辩称：张广林和新供销公司没有经过协商解除劳动合同，《离职证明》是公司单方面作出的。考勤表没有显示张广林缺勤记录，而且其每月均领取全勤奖。本院
经审理查明：二审庭审中，双方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查，新供销公司向梅州市劳动人事争议调解仲裁院提交的张广林离职前一年的考勤表中备注一栏注明，“各部门负责人在汇总一栏注明：出勤天数、迟到／早退情况，旷工、请假等具体情况，于每月1日准时上交人事行政部”，张广林的考勤表汇总一栏未有迟到、早退、旷工记录。新供销公司向梅州市劳动人事争议调解仲裁院提交的张广林离职前一年的工资表显示新供销公司在该期间内每月均向张广林发放全勤奖100元。张广林于2014年6月25日向梅���市劳动人事争议调解仲裁院提交仲裁申请书，梅州市劳动人事争议调解仲裁院于2014年7月1日立案受理。
本院认为：本案争议焦点是：新供销公司是否违反法律规定解除劳动合同及应否按经济补偿金标准的二倍向张广林支付赔偿金的问题。新供销公司以其向张广林发出的《离职证明》中记载“双方经协商后，与其解除劳动合同关系”为由，主张双方是协商一致解除劳动合同。《离职证明》是新供销公司单方向张广林发出的，在张广林否认的情况下，新供销公司未能就双方协商一致解除劳动合同的事实提供证据予以证实，因此，原审法院不予认定双方经协商解除劳动并无不当。至于新供销公司主张张广林严重违反公司考勤纪律的问题。新供销公司提交的考勤表并未记载张广林有迟到、早退、旷工的情况，且张广林在离职前一年，每月均领取全勤奖，新供销公司亦在���离职证明》中称张广林“在职期间表现良好”。据此，新供销公司上诉主张张广林严重违反公司考勤纪律，理由不充分，新供销公司属于违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”原审法院据此认定新供销公司按经济补偿标准的二倍向张广林支付赔偿金，符合法律规定。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。新供销公司上诉理由不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由梅州新供销商贸连锁有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 ��陈卓军
代理
审判员 李 新 红
代理
审判员 张 孟 棋
二〇一五年一月二十日
书 记 员 朱 红 珍 微信公众号“”