呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）呼商终字第00104号上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司，住所地呼和浩特市新城区。法定代表人乌达，该公司总经理。委托代理人王平，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）美耶（上海）体育咨询有限公司，住所地上海市嘉定工业区。法定代表人花香，该公司执行董事。委托代理人杜凤涛，北京市广盛律师事务所律师。委托代理人徐福荃，北京市合川律师事务所律师。上诉人内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司（以下简称盛世博亚公司）为与被上诉人美耶（上海）体育咨询有限公司（以下简称美耶公司）合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2014）新商初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
审判员周臻担任
审判长，与
审判员白雪松、助理
审判员额日德尼参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛世博亚公司法定代表人乌达、委托代理人王平、被上诉人美耶公司委托代理人杜凤涛、徐福荃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2013年6月25日美耶公司给盛世博亚公司出具《授权书》，该授权书载明：为了促进中、美两国文化交流，推广篮球运动在中国的发展，普及体育运动知识，由美耶（上海）体育咨询有限公司与美中友好协会共同组织推广的“2013美国传奇球星中国友谊赛”定于2013年10月期间在中国多个省、市、地区举行。美耶（上海）体育咨询有限公司兹委托内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司，作为此赛事在中国内蒙古地区的独家代理开发机构，负责此项赛事在内蒙古地区的商业开发及推广、赛事承办等相关工作。2013年9月3日，美耶公司与盛世博亚公司签订《合同书》，合同约定，2013年10月1日-10月5日在内蒙古自治区呼和浩特市举办“首届美国传奇球星中国友谊赛”。合同约定：美耶公司负责赛事整体的推广工作及中国篮协的审批工作，具体地区审批由盛世博亚公司自行完成。美耶公司负责包括前NBA退役球星贾森.威廉姆斯、拉斐尔.阿尔斯通、蒂姆.哈达威在内的美国明星队和CBA知名球队。美耶公司须向盛世博亚公司提供参赛的NBA球星最终确定名单（如由于其他原因导致的球员或球队变动，美耶公司将提前5个工作日书面通知盛世博亚公司，经协调后更改）的组织、邀请、保险购买及沟通工作。美耶公司负责两支队伍人员、拉拉队、中场表演人员、美耶公司工作人员、裁判的往返交通费和劳务费，以及本次赛事篮协报批费用，赛事整体推广费用。盛世博亚公司向美耶公司交纳此赛事承办费用及所售票款利润的20%。盛世博亚公司负责包括双方球队、美耶公司工作人员、演职人员、裁判人员的所有在承办地的交通、食宿、场馆租赁等全部地接费用。盛世博亚公司向美耶公司支付赛事承办费为1950000元，支付方式，盛世博亚公司于2013年9月27日将全额的90%一次性打入美耶公司指定账户，金额为1755000元。比赛结束起五个工作日内，盛世博亚公司将全额的10%一次性打入美耶公司指定账户，金额195000元，同时，在比赛结束日起10个工作日内，盛世博亚公司将所售票务总收入的20%打入美耶公司指定账户。如果盛世博亚公司不能按照约定付款，美耶公司可以解除合同，并要求盛世博亚公司承担违约金580000元。如美耶公司未能保证上述条款（第四项球队与球星）中，球员名单内球星参加此次活动，美耶公司向盛世博亚公司赔偿违约金580000元。合同签订后，美耶公司按照约定履行各项义务，但盛世博亚公司一直拖延履行义务。在美耶公司催促下，盛世博亚公司于2013年10月2日比赛当天出具《承诺函》一份，该《承诺函》载明：盛世博亚公司将于2013年10月2日先支付人民币50万元、2013年10月4日上午9时支付人民币30万元、2013年10月8日将赛事剩余款项人民币115万元以及赛事所售票款利润的20%一次打入美耶公司指定账户，如未按期付款按照双方签订的《首届美国传奇球星中国友谊赛》《合同书》总金额逐日支付违约金千分之五并赔偿美耶公司因此造成的所有经济损失。之后，该项赛事在美耶公司协助下如期举办。盛世博亚公司仅在赛事开幕前支付美耶公司人民币50万元，余款145万元承办费以及票务收入的20%提成未依照约定付款，庭审中盛世博亚公司只认可票房收入为10万元。美耶公司多次催要未果，故诉至法院。另查明，《合同书》中第四项球队与球星中约定的前NBA退役球星贾森.威廉姆斯、拉斐尔.阿尔斯通、蒂姆.哈达威在内的美国明星队中蒂姆.哈达威由于家庭原因不能参加本次赛事，美耶公司及时通知了盛世博亚公司，并提供确认函推荐其他球星参加，所产生的多余费用由美耶公司承担，盛世博亚公司也同意替补球星。后替补参加比赛的球星系美耶公司提供确认函中的球星。原审法院经审理认为，美耶公司与盛世博亚公司所签订的《合同书》是双方真实的意思表示，不违反法律，属有效合同，应受法律保护，双方应当按照合同的约定履行各自的权利和义务。美耶公司依约履行了合同约定的相关义务，盛世博亚公司应当按照合同的约定履行给付美耶公司承办费以及赛事所售票款20%利润的义务，但盛世博亚公司只支付了50万元，其余款项至今未付，盛世博亚公司的行为已构成违约，应当承担违约责任。盛世博亚公司辩称美耶公司违约，称在名单中有两名球员未到，美耶公司应当承担违约责任，并反诉要求美耶公司按合同的约定承担违约责任。但《合同书》中约定的如美耶公司未能保证上述条款（第四项球队与球星）中，球员名单内球星参加此次活动，美耶公司向盛世博亚公司赔偿违约金580000元，该约定并没有说明一位球员未到按违约金580000元赔偿，而且球员名单中只列了贾森.威廉姆斯、拉斐尔.阿尔斯通、蒂姆.哈达威三名球星，所以这是合同约定必需参赛的球星，只有这三人不到才适用赔偿违约金580000元，并不涉及其他参赛球员。由于蒂姆.哈达威因家庭原因不能参加本次赛事，美耶公司已及时通知了盛世博亚公司，并提供确认函推荐其他球星来替换，盛世博亚公司也同意从确认函推荐的其他球星中来替补蒂姆.哈达威，后来参加比赛的球星出自美耶公司提供的确认函，美耶公司已经履行了合同义务，并未违约。所以，盛世博亚公司反诉请求按两名球员未到，赔偿其116万元违约金的请求，该院不予支持。对于替补哪位球星，虽然双方说法不一，但最终替补的球星系从确认函中所选，加之比赛已经如期进行，盛世博亚公司还于2013年10月2日比赛当天给美耶公司出具《承诺函》，并没有对当时参赛球员提出异议。另外，盛世博亚公司作为“2013年6月美国传奇球星中国友谊赛”内蒙古地区代理开发机构，负责内蒙古地区的商业开发及推广，赛事承办等相关工作，所以盛世博亚公司也负有在内蒙古地区赛事推广的义务。美耶公司已经尽到合同的义务，盛世博亚公司应当按照约定履行支付欠款的义务。合同约定盛世博亚公司负责包括双方球队、美耶公司工作人员、演职人员、裁判人员的所有在承办地的交通、食宿、场馆租赁等全部地接费用，故盛世博亚公司要求赔偿直接经济损失100万元的请求，该院不予支持。盛世博亚公司的辩解不能成立，其要求美耶公司承担违约责任的反诉请求，该院不予支持。美耶公司的诉讼请求，合理合法，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：
一、内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司于判决生效后10日内支付美耶（上海）体育咨询有限公司承办费1450000元；
二、内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司于判决生效后10日内支付美耶（上海）体育咨询有限公司赛事所售票款20%利润20000元；
三、内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司于判决生效后10日内给付美耶（上海）体育咨询有限公司违约金580000元；
四、驳回内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费：案件受理费23200元（美耶公司已预交），反诉费12040元（盛世博亚公司已预交），由内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司承担。
上诉人不服原审判决，向本院上诉称，第一，关于合同的性质，一审法院认定本案合同性质为居间合同纠纷，因此本案应适用《中华人民共和国合同法》居间合同的相关规定来调整本案的法律关系。从双方签订的《合同书》委托授权条款上来看，上诉人是居间人，被上诉人是委托人。合同签订后，上诉人积极开展工作，落实被上诉人布置的各项委托事宜，被上诉人作为委托人，理应向上诉人支付报酬，可是直至合同履行完毕，居间人不但没有挣到一分钱，还贴了30多万的前期费用，并且倒给委托人支付了50万元。一审明知被上诉人首先违约而造成本次合同赛事的失败，仍判令上诉人继续支付被上诉人承办费、票款以及违约金，违反了公平原则。第二，关于违约责任。1、根据合同约定，必须保证NBA三名以上退役球星参与比赛，但是被上诉人未能按照约定保证传奇球星的到位。2、美中友好协会新闻发布会拟定的“2013美国篮球传奇球星中国友谊赛”呼和浩特站美方十名球员名单，在开赛时被上诉人擅自作了调整，40%名单上拟定球星未到场。3、根据合同约定，甲方（即被上诉人）负责赛事整体的推广工作，包括：网络媒体（不得少于20家）、电视新闻播报（CCTV-5新闻报道）、平面媒体（至少一家党报、全国发行3家）、境外媒体（不得低于6家）等多渠道推广模式对赛事进行整体推广，可是被上诉人根本没有履行合同义务。由于被上诉人的违约行为而导致本商业赛事的经济损失，应由违约人即被上诉人承担全部违约责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人美耶公司答辩称，原审判决适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。关于合同性质，根据法律规定，居间人主要内容仅限于为委托人报告订约机会，根据合同签订情况，上诉人不可能是居间人的性质，应该属于合作合同，上诉人对合同的性质尚有异议，但是尊重原审法院意见。关于公平原则，上诉人对公平原则有错误理解，应当结合个案综合考量。在双方合作过程中应该适用的是商业风险，与违约责任是两个不同概念，上诉人将其应承担的商业风险解释为不公平没有道理，因为其没有赚到钱就要求被上诉人承担违约责任是没有理由的。关于上诉人主张的被上诉人违约的问题，被上诉人也提交了相关证据并一一作了澄清，原审判决也作了阐述。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院
经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人与被上诉人在《合同书》中约定上诉人向被上诉人支付赛事承办费1950000元，并对支付方式进行了约定，即上诉人于2013年9月27日将全额的90%一次性打入被上诉人指定账户，金额为1755000元；比赛结束起五个工作日内，上诉人将全额的10%一次性打入被上诉人指定账户，金额195000元，同时，在比赛结束日起10个工作日内，上诉人将所售票务总收入的20%打入被上诉人指定账户；如果上诉人不能按照约定付款，被上诉人可以要求上诉人承担违约金580000元。但是上诉人并未按照约定向被上诉人支付第一笔款，经双方协商，上诉人于2013年10月2日向被上诉人出具《承诺函》一份，上诉人对于付款的时间及方式又一次向被上诉人作出承诺，但是上诉人仍未按照承诺的时间向被上诉人支付全部赛事承办费及票务收入的20%，上诉人的行为已经构成违约，依法应当承担继续履行付款义务以及向被上诉人支付违约金的违约责任。上诉人称被上诉人未能保证合同约定的球星参加比赛，被上诉人违约在先。对此，
本院认为，在本案双方合同中约定的球星蒂姆·哈达威因故不能参加比赛的情况下，被上诉人于2013年9月16日将所更换球员的信息及原因以邮寄以及电子邮件的方式通知了上诉人，随后又向上诉人以电子邮件的方式发送了中方及美方球员确认函、球员球衣号码及名字，而上诉人并未向被上诉人提出异议，且参赛球队及球员于2013年10月1日即到达比赛地呼和浩特市，根据上诉人在一审中提供的球员住宿表，上诉人已经知道参赛球队及球员的详细信息，在此情况下，上诉人于10月2日向被上诉人就支付赛事承办费和票务收入的相关事宜出具《承诺书》，上诉人在《承诺书》中也未对更换球员的事提出异议，也可以说明上诉人对最终参赛人员是认可的，故对参赛人员的变更是符合双方约定的，上诉人主张被上诉人违约的这一理由不能成立。关于被上诉人赛事整体推广的义务，被上诉人提供的证据证明其已经按照约定通过相关的媒体对赛事进行了推广和报道，并且报道的媒体达到了双方约定的数量，被上诉人履行义务的形式及内容均符合约定，上诉人主张被上诉人违约的理由不能成立，不予支持。关于上诉人在一审中的反诉请求，即请求被上诉人赔偿违约金及直接经济损失，
本院认为，首先，如前所述，被上诉人并未违约，也就不存在承担违约责任的问题；其次，上诉人所主张的直接经济损失包括其已经向被上诉人支付的50万元赛事承办费和上诉人实际支出的参赛球员及相关人员在呼和浩特交通、食宿等费用，上述费用根据双方约定是应当由上诉人支付或者负担的，且上诉人承办本次比赛本身就是一场商业活动，其在追求利润的同时还伴随着相应的风险，上诉人所支出的各项费用即成本本应当通过其出售比赛门票、寻求商业合作以及现场广告等行为收回并获取一定的利润，但是由于其经营不当，致使上诉人未得到预期收益甚至连成本也没有收回，属于正常的商业风险，应当由上诉人自己承担。综上，上诉人请求被上诉人赔偿违约金及直接经济损失的理由不能成立。关于本案的合同性质，根据双方《合同书》的内容，被上诉人负责赛事的整体推广及在中国篮球协会的审批、球队及球员的组织、邀请等事宜，上诉人负责赛事在承办地的招商、推广、现场广告、球队及工作人员的接待、赛事的举办等事宜，双方分工明确，各负其责，实质上是一种合作关系，一审将案件性质定位居间合同纠纷不准确，二审予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23200元（上诉人已预交），由上诉人内蒙古盛世博亚文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 周 臻
审 判 员 白 雪 松
代理
审判员 额日德尼
二〇一五年一月十六日
书 记 员 卜 芳 关注微信公众号“”