浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙杭商终字第2021号
上诉人（原审原告）：广州市弘道汽车配件有限公司。
法定代表人：褚杰峰。
委托代理人：郑建军。
委托代理人：梁子铭。
被
上诉人（原审被告）：杭州茗姿科技有限公司。
法定代表人：吴爱红。
委托代理人：吴玮杰。
委托代理人：周冰冰。上诉人广州市弘道汽车配件有限公司（以下简称弘道公司）为与被上诉人杭州茗姿科技有限公司（原名杭州茗姿进出口有限公司，以下简称茗姿公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨商初字第630号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院审理认定：2012年，弘道公司与茗姿公司签订了《出口产品供需合同》，约定由弘道公司向茗姿公司提供水箱等货物，总货款为人民币1585500元，付款方式为，自本合同生效之日起三天内支付合同货款人民币327080元，作为预付款，交货前三天支付货款人民币1099870元，余款10%即158550元在发货当日算起90天后3天内支付（即93天内支付）。如逾期付款，则应按照总货款的千分之五收取滞纳金，并按照总价款的30%支付违约金。并约定律师费用由违约方负担。合同签订后，茗姿公司于2012年6月19日支付弘道公司预付款人民币327080元；2013年5月6日，支付弘道公司货款人民币296100元，弘道公司向茗姿公司交付了相应货款的货物；2013年6月24日，支付弘道公司货款人民币668827.20元，弘道公司向茗姿公司交付了相应货款的货物。2013年7月2日，茗姿公司要求弘道公司发送价值人民币212239元的货物，因茗姿公司未支付相应的货款，故弘道公司未予以发货。原审法院认为，双方之间的买卖合同关系，系当事人真实意思的表示，不违反法律规定，予以确认。对于当事人自己提出的主张，有责任提供证据。茗姿公司向弘道公司支付货款，弘道公司向茗姿公司交付了同等价值的货物。弘道公司也没有证据证明其损失，且双方的合同履行期限过长，双方实际已经没有继续履行合同的可能。因此，弘道公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回弘道公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币11642元，减半收取人民币5821元，由弘道公司负担。判决后，弘道公司不服，向本院提出上诉称：
一、原审判决确认了双方签订的合同不违反法律规定，合法有效。茗姿公司曾在（2013）杭滨商初字第858号案中要求解除双方签订的合同，该案经过（2013）浙杭商终字第2195号终审判决，一审和二审均驳回了茗姿公司的请求，说明双方的合同至今没有解除，仍合法有效。按照合同法第六十条第一款的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，因此，在合同有效且未解除的情况下，双方均应全面履行自己的义务。（2013）杭滨商初字第858号判决、（2013）浙杭商终字第2195号判决及本案原审判决均认定了茗姿公司违约的事实，却没有判决茗姿公司承担违约责任，显然没有法律依据。
二、原审法院认为双方合同没有继续履行的可能完全是主观臆断，也无任何证据可以支持。虽然茗姿公司在诉讼中多次强调不再履行合同，但其所称的不履行合同是主观上的不愿意履行，而不是客观上不能履行。茗姿公司没有任何证据证明合同客观上不能履行，其主观上不愿意履行是一种不诚信行为，本身就是违约行为。按照合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因此，茗姿公司不但应当承担合同约定的违约责任，同时还应继续履行先向弘道公司支付货款的义务。
三、（2013）杭滨商初字第858号判决书、（2013）浙杭商终字第2195号判决书中均认定茗姿公司没有按时支付货款是其违约，其无权解除合同。而弘道公司行使先履行抗辩权要求茗姿公司先按合同约定付清货款弘道公司再交付货物的行为是正当合法的，不违反合同约定。另外，弘道公司多次发函要求茗姿公司先按合同约定付清货款，说明弘道公司具有积极的履行合同意愿，不能因为违约方不愿意履行合同就主观认定合同没有履行的可能。综上，弘道公司认为原审判决适用法律错误，故上诉请求：1、撤销（2013）杭滨商初字第630号民事判决；2、改判茗姿公司向弘道公司支付拖欠的货款293492.8元、支付违约金475650元、支付律师费15000元、以及支付滞纳金（自2013年5月31日起每天按总货款的千分之五计至偿还拖欠的货款之日止）；3、本案一审、二审诉讼费用由茗姿公司承担。
被上诉人茗姿公司辩称：
一、本案原审判决认定的事实与（2013）杭滨商初字第858号判决和（2013）浙杭商终字第2195号判决均确认茗姿公司与弘道公司之间的买卖合同系当事人真实的意思表示，不违反法律规定。上述三份判决书所确认的双方之间买卖合同关系为茗姿公司向弘道公司支付货款，弘道公司向茗姿公司交付同等价值的货物。具体为：1、2013年4月27日茗姿公司发送书面通知给弘道公司，要求弘道公司发送价值人民币296100元的货物共计1500件，茗姿公司于2013年5月6日支付弘道公司人民币296100元，弘道公司发送了相应的货物；2、2013年6月21日茗姿公司发送书面通知给弘道公司，要求弘道公司发送价值人民币922534元的货物，茗姿公司于2014年6月24日支付弘道公司货款人民币668827.20元，弘道公司发送了相应的货物；3、2013年7月2日茗姿公司发送书面通知给弘道公司，要求弘道公司发送212239元的货物，于2013年7月6日前将货物送进指定仓库，茗姿公司就该批货物未支付货款，弘道公司亦未发货。至今，茗姿公司共计已向弘道公司支付了1292007.2元的货款，而弘道公司只向茗姿公司交付了1210459元的货物，弘道公司尚欠茗姿公司价值81548.2元的货物未交付。
二、案涉合同中关于货物数量、货款金额、货款支付和货物交付的约定已发生了实质性变更，茗姿公司没有违约。茗姿公司与弘道公司于2012年6月签订了案涉《出口产品供需合同》，在之后的履行过程中，双方形成了新的要约与承诺，即茗姿公司向弘道公司支付货款，弘道公司向茗姿公司交付同等价值的货物。据此，原合同约定已发生了实质性变更，其中关于货物数量、货款金额、货款支付和货物交付的违约责任已经不具备适用条件。
三、在弘道公司未提交证据证明其损失的情况下，原审判决驳回其诉讼请求是正确的。2013年7月2日，茗姿公司发送通知给弘道公司，要求弘道公司发送212239元的货物，但因茗姿公司未付清货款，弘道公司亦未发货。因原合同约定已经不具备适用条件，双方的买卖合同关系为先付款，再交付相应的货物，据此，在弘道公司未提供证据证明其损失的情况下，应当判决驳回其诉讼请求。
四、双方的合同履行期限过长，无论在主观上还是客观上都已经没有继续履行合同的可能。首先，在合同履行过程中，茗姿公司与弘道公司已就原合同中关于货物数量、货款金额、货款支付和货物交付等的约定作出了实质性变更，双方已经无法继续按照案涉《出口产品供需合同》履行合同。其次，茗姿公司与弘道公司于2012年6月签订案涉《出口产品供需合同》，至今已经历长达2年多的时间，茗姿公司的合同目的已无法实现。第三，从2013年8月至今，双方又因该合同纠纷经历了多次诉讼，彼此亦无继续履行合同的信任。综上，茗姿公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。二审期间，双方均未提交新的证据。弘道公司向本院提交了一份其制作的剩余货物清单、四张照片、一份律师函以及邮寄凭证，表明其在二审期间发函要求茗姿公司派人与弘道公司共同盘点库存的剩余货物，但茗姿公司未予理睬，故弘道公司自行对仓库内的案涉剩余货物进行了清点，计数量1657件、金额367076元。对此，茗姿公司表示，因为弘道公司邮寄地址错误，其邮寄的律师函已被退回，茗姿公司并未收到过该函，至于弘道公司自行拍摄的货物照片以及制作的货物清单并不能确定就是指向本案所涉的货物。
本院认为，关于弘道公司在二审期间向茗姿公司寄送的律师函，根据邮寄凭证显示并未寄达给茗姿公司；而弘道公司自行盘点并制作的剩余货物清单，真实性、客观性以及关联性不能确认。本院经过审理，对原审法院已查明的事实予以认定。本院另查明，弘道公司与茗姿公司在2012年签订案涉《出口产品供需合同》后，履行过程中产生纠纷，茗姿公司于2013年8月20日向杭州市滨江区人民法院起诉要求解除合同、退还货款，杭州市滨江区人民法院于2013年11月5日作出（2013）杭滨商初字第858号民事判决，驳回了茗姿公司的请求；茗姿公司随即上诉至本院，本院于2014年2月25日作出（2013）浙杭商终字第2195号民事判决，驳回上诉，维持原判；弘道公司则于2013年10月15日向广东省广州市番禹区人民法院起诉要求茗姿公司支付剩余货款，因茗姿公司提出的管辖权异议成立，广东省广州市番禹区人民法院于2014年1月28日将案件移送至杭州市滨江区人民法院审理，即本案诉讼。
本院认为：弘道公司与茗姿公司于2012年6月签订的《出口产品供需合同》合法有效，双方之间形成买卖合同关系。根据该合同的约定，茗姿公司向弘道公司购买数量为6450件、总价人民币1585500元的货物。合同中对于交货时间、地点、方式的约定是弘道公司得到茗姿公司需要货物的书面确认后安排大货生产，并协助将货物送至茗姿公司告知的指定地点；对于付款方式的约定是茗姿公司自合同生效之日起三天内支付合同货款人民币327080元，作为预付款，交货前三天支付货款人民币1099870元，余款10%即158550元在发货当日算起90天后3天内支付（即93天内支付）；此外，双方还对货物包装、质量要求、验收标准、各自违约责任等等进行了约定。按照上述约定，系由茗姿公司先支付约定数额的预付款和部分货款后，弘道公司交付全部货物，茗姿公司再在约定时间支付剩余的10%货款。但是，双方实际履行中并未完全按照上述合同约定进行，实际履行情况是：茗姿公司于2012年6月19日支付了弘道公司预付款327080元后，2013年4月27日，茗姿公司书面通知弘道公司发送价值296100元的货物共计1500件，并于2013年5月6日支付给弘道公司货款296100元，弘道公司予以确认并按照通知发送了相应的货物；2013年6月21日，茗姿公司又书面通知弘道公司，要求弘道公司再发送价值922534元的货物共计3294件，并于2014年6月24日支付给弘道公司货款668827.20元，弘道公司亦按照该通知发送了货物；2013年7月2日，茗姿公司第三次发通知给弘道公司，要求弘道公司在2013年7月6日前发送212239元的货物，但因茗姿公司此次未支付货款，弘道公司未予发货，随后双方即为该合同的履行发生纠纷先后提起诉讼。本案中，弘道公司系要求茗姿公司支付剩余的货款293492.8元及滞纳金等。
本院认为，从前述合同约定来看，前期确实应由茗姿公司先支付一定数额的货款，弘道公司再交货，但并没有约定全部货款均要茗姿公司先行支付，其中对于货款总额10%的剩余货款158550元，弘道公司应当在其交付完毕货物后一定时间才有权主张；从前述双方的实际履行情况来看，茗姿公司分次发通知要货、付款，弘道公司亦分次根据茗姿公司的付款数额交付相应价值的货物，茗姿公司已支付弘道公司的货款数额共计为1292007.2元，弘道公司已交付茗姿公司的货物价值1210459元，双方均履行了部分的基本对等的合同义务；由于双方在此后的履行中发生纠纷，茗姿公司没有再继续支付货款，弘道公司也行使先履行抗辩权而没有再继续交货，茗姿公司起诉要求解除合同，弘道公司起诉要求茗姿公司继续支付货款，双方为此发生几次诉讼，致使合同的履行长时间处于停滞和僵持，双方之间也丧失了信任基础。由于买卖合同属于双务合同，是出卖人转移标的物的所有权于买受人而买受人支付价款的合同，需要双方当事人相互配合、等价履行。而如前所述，本案合同项下剩余货款的支付和剩余货物的交付尚需经过茗姿公司先足额支付其中部分货款、弘道公司将剩余货物交付、茗姿公司验收货物是否合格、再经过一定时间后支付余款等环节，但在目前情形下，茗姿公司明确表示不再继续履行合同，而弘道公司在茗姿公司未付款至合同约定数额情况下也不予交付剩余货物，双方之间继续履行已经因没有信任和相互配合的基础而难以实现，且弘道公司要求茗姿公司支付全部剩余货款也与合同约定不符。因此，对于弘道公司的该上诉主张，本院不予支持。弘道公司若认为茗姿公司在履行合同过程中存在违约行为以及因茗姿公司不愿继续履行合同而给弘道公司造成损失，弘道公司可另行主张违约损害赔偿。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11642元，由广州市弘道汽车配件有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理
审判员 李洁瑜
代理
审判员 ＸＸ力
二〇一五年一月十六日
书 记 员 季三云 关注公众号“”