内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）赤民一终字第1757号上诉人（原审被告）胥某，男，l973年8月20日出生，汉族，市民，住赤峰市。上诉人（原审被告）夏某，男，l981年7月12日出生，汉族，农民，住赤峰市。二上诉人的委托代理人王彦欣，内蒙同实律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吉林安装集团股份有限公司。法定代表人张某，经理。住所地，吉林省长春市。被上诉人（原审原告）曹某，男，1965年1月7日出生，汉族，农民，住赤峰市。委托代理人张拥军，赤峰市长青法律服务所法律工作者。
上诉人胥某、夏某因劳务合同纠纷一案，不服元宝山区人民法院(2014)元民初字第899号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2013年，元宝山发电厂2号锅炉脱硝加固工程中绑钢筋工程经层层转包后由胥某、夏某进行施工，胥某、夏某又转包给曹某。双方无书面合同，工程结束后工程款而发生争议。曹某起诉法院主张正程量为403吨，每吨1460元，总价款为588380元。夏某在曹某起诉后给付了工程款410000元。诉讼中曹某申请对工程量及工程造价进行鉴定，法院委托相关部门进行鉴定，但由于曹某提供的图纸残缺，胥某、夏某不提供工程图纸至鉴定无法进行。原审法院认为，双方虽无书面合同，但曹某已经按口头约定履行了合同义务，双方之间事实合同成立，曹某已经按质按量履行了绑钢筋的义务，胥某、夏某亦应给付相应的价款。至于工程质量及工程总造价，经法院委托相关部门进行了鉴定，但由于胥某、夏某不提供工程图纸至鉴定无法进行，根据证据规则的相关规定胥某、夏某有证据不予提供应按曹某的主张予以支持。据此依据《中华人民共和合同法》第三百五十一条之规定判决胥某、夏某欠曹某工程款148380元于本判决生效后立即给付。驳回曹某对吉林安装集团股份有限公司的请求。义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。一审宣判后，上诉人胥某、夏某不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审和改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：
一、程序违法，二上诉人与被上诉人不存在”劳务合同”关系，第一次开庭审理时，二上诉人已经向法庭说明，二上诉人也是受雇于”赤峰东昱建筑工程有限责任公司”，一审法院应追加后者为诉讼当事人，以便查明事实及确认相关法律关系。
二、举证责任分配错误，（一）被上诉人曹某手中持有完整的施工图纸，否则，被上诉人也不可能进行相应的施工作业。被上诉人有能力提供施工图纸却不提供，其本人应当承担举证不能的责任。（二）虽然被上诉人不提供施工图纸，但一审法院组织的鉴定机构向”赤峰东昱工程有限责任公司”了解情况时，后者愿意将图纸复印后提供给鉴定机构，但鉴定机构拒绝接受复印件。当时不能提供图纸原件的原因是，该图纸需到重庆相关机构进行结算。一审法院组织第二次开庭时，上诉人已经讲明上述情况，法庭也要求待工程结算后，将图纸提供到法庭，对此，二上诉人也表示能按法庭要求提供图纸，令人费解的是，一审法院却突然进行了判决。被上诉人答辩服判。本院
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，胥某、夏某将其承包的元宝山发电厂2号锅炉脱硝加固工程中绑钢筋工程转包给曹某施工，是其真实意思表示，双方虽未签订书面的协议，但已达成缔约的合意，双方合同关系成立，胥某、夏某上诉主张其二人受雇于赤峰东昱建筑工程有限责任公司，一审法院未追加赤峰东昱建筑工程有限责任公司为诉讼当事人，程序违法，根据合同的相对性原理，胥某、夏某与曹某是合同的相对方，合同的权利和义务只在胥某、夏某与曹某之间发生法律效力，曹某作为合同当事人的一方基于合同向胥某、夏某提出请求，不能向无合同关系的第三人即赤峰东昱建筑工程有限责任公司提出请求，也不能为其设定合同上义务，要求其承担给付施工费的责任，同时，胥某、夏某与曹某之间不存在合同相对性突破的情形，赤峰东昱建筑工程有限责任公司与胥某、夏某也不是必须共同进行诉讼的当事人，因此，一审法院未追加赤峰东昱建筑工程有限责任公司为诉讼当事人符合法定诉讼程序。曹某依据合同约定完成了施工工程，胥某、夏某应按照双方的约定给付曹某施工工程费，但双方对施工费的给付方式及金额未作书面约定，曹某申请法院对工程量及工程造价进行鉴定，法院针对鉴定事项委托相关部门，但由于曹某提供的图纸残缺导致鉴定无法顺利进行，胥某、夏某作为有合同义务的相对方持有施工图纸在经法庭督促提醒后，未向法庭提交图纸协助完成鉴定，根据最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据的一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，若对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，据此规定在胥某、夏某拒不提交图纸的情形下，可以推定曹某的主张成立，所以胥某、夏某应继续履行给付曹某尾欠工程款的义务。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3340元，由上诉人胥某、夏某承担；邮寄费80元，由上诉人胥某、夏某、被上诉人曹某、原审被告吉林安装集团股份有限公司各承担20元。本判决为终审判决。
审 判 长 鹿春林
代理
审判员 崔明明
审 判 员 牛占龙{文书日期} 百度搜索“”