（2014）成民终字第3472号
裁判日期: 2014-09-05
公开日期: 2014-09-24
案件名称
四川环宇通达能源开发有限公司与四川省第一建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
四川省成都市中级人民法院
所属地区
四川省成都市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
四川环宇通达能源开发有限责任公司,四川省第一建筑工程公司,申权,四川资阳市臻艺高建筑劳务有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第九条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百五十条第一款，第一百七十条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十条
全文
四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成民终字第3472号上诉人（原审被告、反诉原告）四川环宇通达能源开发有限责任公司。住所地：四川省成都市武侯区。法定代表人柏青，董事长。委托代理人柏寰，女，1970年1月27日出生，汉族，住成都市武侯区。委托代理人梁崇铭，四川及第律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）四川省第一建筑工程公司。住所地：四川省成都市。法定代表人谌ＸＸ，董事长。委托代理人樊冰菱，四川华敏律师事务所律师。委托代理人王明文，男，1972年7月16日出生，汉族，四川省住成都市金牛区。原审第三人申权，男，1976年5月7日出生，汉族，住四川省盐亭县。委托代理人叶科文，四川泓森律师事务所律师。原审第三人四川资阳市臻艺高建筑劳务有限公司。住所地：四川省资阳市娇子大道（丹山粮站综合楼）。法定代表人李师书，董事长。上诉人四川环宇通达能源开发有限责任公司（以下简称环宇公司）因与被上诉人四川省第一建筑工程公司（以下简称省一建公司）、原审第三人申权、原审第三人四川资阳市臻艺高建筑劳务有限公司（以下简称臻艺高劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2010）武侯民初字第901号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人环宇公司的委托代理人梁崇铭、柏寰，被上诉人省一建公司的委托代理人樊冰菱、王明文，原审第三人申权的委托代理人叶科文到庭参加了诉讼。原审第三人臻艺高劳务公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2006年12月22日，省一建公司与环宇公司签订《天然气安装工程承包合同》，约定环宇公司将甘溪、临济、廖场、石头4个乡镇的天然气管网工程承包给省一建公司建设施工，工程造价暂定为150万元，最后以结算为准；工程造价执行2004清单定额的市政部分、按三级二档计算（浮动费用取下限），同时按照总价扣除材料和分包工程价款后的5％优惠；材料供应：材料、设备、设施由环宇公司审定、省一建公司购买，提货时省一建公司应通知环宇公司到场验货，若省一建公司不通知环宇公司到场验货，视为材料不合格；工程拨款：省一建公司在进驻施工前应做好资金自筹工作，应“软垫”（含各种材料及人工工资等一切费用）50万元的实际工程完成量后，环宇公司每月再以每通气200户（或每一段用户通气后）为一个拨款日，拨款程序为各月28日由省一建公司按当月完成的通气户（或通气施工段）上报完成量报表，交环宇公司现场人员初审，下月2日前报环宇公司办公室审完，按环宇公司审定额的80％支付省一建公司工程款（拨付前扣出罚款）。尾款待该场镇竣工验收完毕后两月内一次性付清，且不计息，同时省一建公司应在提交工程竣工资料时一并将竣工结算书提交，环宇公司在收到结算书后应于两月内审定结算，如无异议逾期未审则视为环宇公司认可。合同还对竣工条件的认定、保修、工程变更等其他事宜进行了约定。合同尾部，加盖了省一建公司的合同专用章及法定代表人谌ＸＸ印章、环宇公司公章，环宇公司法定代表人柏青签名。2007年2月6日，王明文代表省一建公司与罗兴明代表臻艺高劳务公司签订《劳务分包合同》，约定省一建公司将蒲江甘溪等9个场镇的天然气管道安装工程的劳务分包给臻艺高劳务公司施工，承包方式为劳务分包，承包范围为省一建公司与环宇公司签订的合同范围内的所有天然气管道工程施工；合同价款为劳务费暂估20万元，实际结算金额以经环宇公司和省一建公司共同认可的实际完成量为准，单价以省一建公司和环宇公司结算所收得定额人工费单价为准。劳务费结算总金额为省一建公司与环宇公司结算造价的总定额人工费；合同对其他事项亦进行了约定。臻艺高劳务公司在该合同上加盖了印章，王明文和罗兴明分别在负责人栏签名。2007年3月5日，省一建公司王明文以甘溪环宇燃气项目部负责人的身份与环宇公司法定代表人柏青签订《补充协议》约定：分包工程由省一建公司直接与分包单位签署合同并进行工程款结算，其工程款在扣除各种税款和省一建公司应收款后，委托环宇公司直接向分包单位支付；由环宇公司认价的设备及材料款项由省一建公司签署购买合同并支付材料款，由供货商向环宇公司提供增值税发票，买主为环宇公司，该部分价款及分包工程造价均不计入结算造价；主合同中涉及省一建公司取费和工程造价优惠原则的具体实施办法如下：a、省一建公司由一级一档取费降为三级二档取费，具体实施办法为各项综合费打0.95折（即综合费下浮5％）；b、省一建公司对环宇公司的5％的优惠，具体实施办法为各项综合费打0.95折（即综合费下浮5％），其中工期为2％，质量和安全各为1.5%。如省一建公司高效优质、安全如期完成整个施工后，环宇公司也按此比例返还省一建公司。c、原合同中关于工程取费和结算计价条款作废。双方还对环宇公司对省一建公司的补偿等问题进行了约定。2007年3月15日，环宇公司法定代表人柏青与省一建公司项目经理王明文又签订了1份《补充协议》，对此前所签合同和协议中机械费和电力设施费另行进行了约定。2007年4月1日，以罗兴明为甲方、申权为乙方，双方签订《天然气管道安装工程人工费承包协议》，协议约定：甲方将天然气管道安装工程承包给乙方，施工地点为蒲江县甘溪镇至雅安名山县沿途共9个乡镇。承包方式为单包定额人工费。工程包干单价按《四川省建设工程工程量清单计价定额》D册中室外管道D.E.1.3燃气管道相应定额号DE0247、DE0248的单价下浮10%计算。工程量以实际完工收方量为准。付款方式为每月月底收施工工程量，收方后15日内支付人工费，支付人工费的比例为上月工程量的80%，工程竣工后60日内支付总人工费的95%，余下5%等质保期满后无质量问题一次性支付完毕。省一建公司大约于2007年2月底开始安排工人进行涉案工程的天然气管网工程施工，其中的现场材料管理员为王明文之兄王明华。施工过程中，省一建公司与环宇公司有很多信函往来。省一建公司在信函中向环宇公司反映施工条件尚未具备，如“没有报建手续及施工图”、“沟槽不合格不能进行施工”、材料未认价等问题，环宇公司于2008年10月3日向省一建公司出具《承诺》，承诺“因竣工时间滞后不牵涉罚款及扣款等相应处罚”。在整个施工过程中，省一建公司实际完成的工程量仅有蒲江县甘溪镇输配气工程（室外长输管线、场镇室外输配气管线、户内配气管线）。甘溪输配气工程于2007年8月竣工，并于2007年8月30日通过由建设单位环宇公司、设计单位、监理单位和施工单位省一建公司组织的竣工验收，现该工程已实际交付使用。该工程竣工验收后，省一建公司编制了《甘溪输配气工程室外部分工程量清单竣工结算总价》（造价835454.06元）以及《甘溪输配气工程室内部分工程量清单竣工结算总价》（造价340330.55元）的结算书，二者合计1175784.61元，于2007年10月25日向环宇公司进行了报送。环宇公司的项目经理陈忠出具了收到工程量清单竣工结算书1套（两本）、双方工程收方确认单1套以及其他竣工资料的收条，并在送达文件的发文薄上签字确认。2007年11月2日，申权以省一建公司甘溪燃气项目部负责人的名义，向环宇公司提交申请，其主要内容为：申权、申斌、许洪海3人接受王明文指派做环宇公司天然气管线工程，工资未按时发放，特申请环宇公司直接安排后续工程量，直接把工资代扣代支。环宇公司及申权均认可2008年春节前夕，环宇公司直接安排申权等人在环宇公司与省一建公司合同范围内的工地工作，并支付了相应的报酬。2008年3月6日，环宇公司在申权、申斌、许洪海提交的《请求华西集团省一建公司解决民工工资的紧急报告》上加盖印章，环宇公司项目负责人陈忠签字批注“属实，请省一建公司尽快定额支付”，该报告的主要内容为：申权、申斌、许洪海于2007年3月23日接受省一建公司项目承包人王明文聘请做蒲江县甘溪镇及名山县茅河镇的天然气管线工程，截止2008年1月26日，王明文共拖欠人工工资36840元，请省一建公司领导在1周内妥善解决，否则，将诉诸于各大新闻媒体及劳动保障部门。省一建公司否认收到此报告，环宇公司及申权均没有向原审法院提交该报告已被送交了相关职能部门或新闻媒体的证据。2008年3月5日，省一建公司采用公证方式向环宇公司的法定代表人柏青送达了落款时间为2008年2月28日的《解除合同通知书》2份及《工程量清单竣工结算总价》3份，涉及甘溪输配气工程的《解除合同通知书》的主要内容为：在合同履行中，因环宇公司的多次违约，如不及时提供完整图纸、擅自发包并肢解工程、背着省一建公司另行找队伍施工等等，省一建公司甚至于2008年1月5日发现环宇公司将临济镇的燃气管道私下找队伍安装，且环宇公司无改正的意思，导致省一建公司的合同目的无法实现，利益受到严重损害，因此特通知环宇公司解除双方签订的《天然气安装工程承包合同》及补充协议，并要求环宇公司根据法律及合同约定支付工程款。原审法院另查明，1．四川省第一建筑工程公司经营范围为市政公用工程施工总承包、管道工程等；四川环宇通达能源开发有限责任公司经营范围为天燃气管道运输工程等；四川资阳市艺高建筑劳务有限公司于2013年3月5日名称变更为四川资阳市臻艺高建筑劳务有限公司，其经营范围及方式为钢筋、木工、模板、焊接作业分包一级，脚手架搭设作业分包二级，水暖电安装作业、油漆作业、抹灰作业、混凝土作业分包。2．2006年10月11日，环宇公司与蒲江县甘溪镇人民政府签订《甘溪镇天然气建设协议》，约定由环宇公司独资开发建设甘溪镇天然气管线及长线经营项目。3．2008年2月，申权向第三人臻艺高劳务公司的项目负责人罗兴明出具书面说明，其内容为：“四川省邛崃市临济镇场镇管道安装人员是环宇公司安排，人工工资均由环宇公司负责支付，与省一建公司无关，茅河乡08年通气后安装用户由环宇公司直接安排。”2008年3月9日，第三人申权又向罗兴明出具收条，载明：今收到罗兴明现金57404元。4．庭审中，省一建公司、环宇公司、申权及臻艺高劳务公司均认可王明文系省一建公司涉案工程的项目经理。5．省一建公司和环宇公司均认可省一建公司收到甘溪输配气工程的工程款共计65万元。6．本案原审中，环宇公司提交了蒲江县甘溪镇人民政府2008年11月20日出具的《证明》，欲证明申权是省一建公司甘溪燃气项目部现场负责人，全面负责该镇天然气安装工程。省一建公司认为该证据的证明内容严重失实，并向蒲江县人民政府递交行政复议申请书，要求撤销该证明，蒲江县人民政府于2008年12月15日作出蒲府复不字（2008）第3号《不予受理行政复方申请决定书》，认为省一建公司要求撤销蒲江县甘溪镇政府出具证明的行为不属于《中华人民共和国行政复方法》第六条规定的行政复议受案范围，决定不予受理。原审中，省一建公司向原审法院申请调查取证，原审法院据此到蒲江县甘溪镇人民政府进行调查了解。据查，环宇公司曾于2007年3月30日向甘溪镇人民政府出具《关于确定天然气安装建设负责人的报告》，载明投资方：陈忠（项目经理），柏寰、王世远（现场负责人）；建设方：王明文（项目经理）、申权（现场负责人）。根据甘溪镇人民政府向蒲江县法制办出具的《关于甘溪镇人民政府2008年11月20日出具“证明”的说明》，甘溪镇人民政府知道建设方省一建公司的总负责人为王明文，工地施工负责人为申权；2008年11月20日申权自己打印好《证明》到该镇政府，要求盖章，只说明是证明其在工地的身份，未说明是用作诉讼。7．原审中，因省一建公司对环宇公司出具的《关于对﹤工程量清单竣工结算总价﹥的回复》（该回复的落款时间为2007年10月26日）上环宇公司印章的加盖时间以及签收人申权、证明人许洪海的签字笔迹形成时间持有异议，向原审法院提出鉴定申请。同时，环宇公司因认为省一建公司所提交的发文薄中，陈忠于2007年10月25日签收的送达文书内容系省一建公司事后添加为由，也向原审法院提出鉴定申请。原审法院遂委托四川光明司法鉴定所进行鉴定。但四川光明司法鉴定所因省一建公司无法提供双方认可的环宇公司在2007年10月印鉴形成的对比样本，故无法鉴定。同时，因检材与样本所用墨水的种类、保存条件等存在较大差异，故无法作出判断，遂终止了鉴定。对环宇公司提出的鉴定申请因其拒不交纳鉴定费用，也不提供笔迹对比样本，致使鉴定无法开展，鉴定机构也予以终止鉴定。8．环宇公司提交了大量申权、许洪海签收的收条、通知及信函，但没有任何证据证明申权、许洪海将收到的资料转交给省一建公司的王明文或其他人。省一建公司亦否认收到相关文件或工具设备，质证认为申权和许洪海签字系二人在诉讼中应环宇公司的要求补签、伪造的，理由是申权和许洪海与环宇公司有利益关系，其中涉及申权于2007年10月28日签收的、落款时间为2007年10月26日的、环宇公司向省一建公司甘溪燃气项目部发出的《关于对﹤工程量清单竣工结算总价﹥的回复》，该回复认为省一建公司提交的结算书未加盖公章及法人签字，且价格严重偏高，并要求省一建公司补充相关资料，许洪海在该回复上以证明人身份签字。9．一审审理中，省一建公司提交了由罗兴明保管的部分收方记录，该记录单上有陈忠签名；环宇公司提交了由其自行保管的收方记录，该记录单上有柏寰、申权签名。双方保管的收方记录大部分内容由申权手书，但内容有差异。省一建公司质证认为，由于双方仅需对省一建公司完成的室内工程部分进行收方，对大量的室外工程部分没有实际收方，也没有必要，环宇公司为达到不给付主要室外工程款的目的，与申权一起在其保管的收方记录上添加了少量室外工程部分，以制造室外工程量收方的假象，所以环宇公司提交的收方记录的工程量略大于罗兴明保管的收方记录，若以此为鉴定依据，其鉴定结论与省一建公司实际完成的工程量相差甚远。10．一审审理中，经环宇公司申请，原审法院委托四川建业工程咨询有限公司进行了司法鉴定，四川建业工程咨询有限公司根据双方各自提供的鉴定材料作出鉴定咨询意见，根据省一建公司提供的鉴定材料确认人工费为296971元（不含材料费），根据环宇公司提供的鉴定材料确认人工费为200007.24元（不含材料费）。省一建公司质证认为，由于双方合同约定“环宇公司在收到结算书后应于两月内审定结算”，但环宇公司收到结算书后，没有在约定的两个月期限内对省一建公司提交的结算书进行审定并予以回复，故应当以省一建公司提交环宇公司的结算书的金额，对省一建公司完成的工程量进行结算；因环宇公司在原审中没有提出鉴定申请，其鉴定申请在二审中提出，不符合法律规定，法院不应同意环宇公司的鉴定申请而另行委托鉴定；鉴定中，鉴定机构又根据双方2007年3月5日签订的《补充协议》中损害了国家利益而无效的结算条款，用不包含材料费的鉴定方法，仅对本案工程价款中的人工费部分进行鉴定，也是不合法的，故法院不应采用鉴定结论认定工程价款，而应当采用省一建公司制作并向环宇公司送达、但环宇公司没有在约定期限审核的工程结算金额认定涉案工程价款。环宇公司质证认为，因鉴定结论不具有唯一性，从程序上讲不合法，如果法院要采用鉴定结论，也应当采用以环宇公司提交的鉴定材料而得出的鉴定结论，因为环宇公司提交的鉴定材料中有双方签字的收方量，更符合工程的实际情况。11．合同履行中，省一建公司项目经理王明文与环宇公司负责人陈忠、柏寰之间曾多次相互出具借条、收条。其中王明文出具借到材料款21000元，柏寰出具借到材料款6000元。省一建公司在一审的诉讼请求是：判令环宇公司向省一建公司支付剩余工程款525784.61元。环宇公司在一审的反诉请求是：判令省一建公司支付拖延工期违约金369200元、违章及违约施工的违约处罚金11万元、赔偿因施工质量问题导致李万福茶厂泄漏气的赔偿款865元、人工材料费620元以及违章导致的二次开挖费用1320元、支付保修期间产生的维修费用31000元、返还借支的材料款21000元。环宇公司于2012年5月增加诉请，要求确认环宇公司与省一建公司于2006年12月22日签订的《天然气安装工程承包合同》以及补充协议无效，判令省一建公司向环宇公司返还代付货款17445元。一审庭审结束后，环宇公司又提交书面申请，撤回其增加的诉请。原审法院认定上述事实，有《天然气安装工程承包合同》、《劳务分包合同》、《补充协议》2份、《天然气管道安装工程人工费承包协议》、环宇公司出具的《承诺》、《开工报告》及《甘溪输配气工程竣工验收报告》、省一建公司制作的《甘溪输配气工程室外部分工程量清单竣工结算总价》和《甘溪输配气工程室内部分工程量清单竣工结算总价》、四川省成都市蜀都处（2008）川成蜀证内民字第15867号公证书及《解除合同通知书》、《甘溪镇天然气建设协议》、申权向罗兴明出具的书面说明及收条、王明文出具收的借条、柏寰出具的借条、陈忠出具的收条、发文簿、蒲府复不字（2008）第3号《不予受理行政复方申请决定书》及本院工作说明、2007年11月2日申权书写的申请、《请求华西集团省一建公司解决民工工资的紧急报告》、主文由申权书写工程收方记录若干、《关于对﹤工程量清单竣工结算总价﹥的回复》、四川建业工程咨询有限公司川建业咨询（2012）字司法第001-23号司法鉴定书等证据及当事人陈述予以佐证。原审法院认为，省一建公司与环宇公司签订的《天然气安装工程承包合同》以及两份《补充协议》是双方真实意思表示，其内容并不违反法律行政法规强制性规定，应属有效合同，双方均应按约履行自己的义务。环宇公司要求撤回确认《天然气安装工程承包合同》以及两份《补充协议》无效的诉请，不违反法律规定，原审法院予以准许。省一建公司与臻艺高劳务公司签订的《劳务分包合同》，系将涉案工程的劳务分包，根据省一建公司与环宇公司于2007年3月5日签订的《补充协议》中关于“分包工程由省一建公司直接与分包单位签署合同并进行工程款结算”的约定，省一建公司将劳务分包给臻艺高劳务公司，不违反双方合同约定，也不违反国家强制性规定，亦属有效。罗兴明代表臻艺高劳务公司与申权签订的《天然气管道安装工程人工费承包协议》，因第三人申权不具有相应施工资质，违反国家强制性规定，属无效协议。诉讼中，由于省一建公司、环宇公司及申权均提交了有罗兴明参与的收方记录，故应当认定涉案工程的劳务工作实际由省一建公司分包给了臻艺高劳务公司，申权不具有涉案工程实际施工人的身份。在合同履行中，由于环宇公司在未告知省一建公司的情况下，擅自将双方合同范围内工程项目的劳务发包给第三人申权，与申权直接建立了劳务关系，环宇公司的行为属违约，致使省建一无法实现合同目的。省一建公司基于环宇公司的违约行为，于2008年3月5日向环宇公司发出解除合同通知，环宇公司在合理期限内没有予以回应。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”应当认定省一建公司与环宇公司的合同已解除，双方应当对省一建公司已完成的工程量进行结算。根据环宇公司向省一建公司出具的《承诺》，环宇公司已免除了省一建公司工期延期的责任，加之因环宇公司的违约行为导致合同解除，涉案工程的总工期问题已不存在。因此，省一建公司不存在工期拖延的违约行为。由于合同因环宇公司违约行为而解除，涉案工程的后续施工由环宇公司自行安排他人完成，省一建公司亦不承担保修义务。由于申权、许洪海等人，在被臻艺高劳务公司派往省一建公司承建的环宇公司工地后，又另行与环宇公司建立劳务关系，故其与环宇公司存在利害关系，环宇公司与申权、许洪海之间形成的书面材料，在没有其他证据佐证的情况下，原审法院对其真实性不予确认。因此，对于环宇公司提出申权代表省一建公司签收文件的抗辩理由不成立，以申权名义签收的文书对省一建公司不具有约束力。对环宇公司辩称省一建公司与环宇公司在2007年3月5日签订的《补充协议》中约定“原合同中关于工程取费和结算计价条款作废”，双方已明确原《天然气安装工程承包合同》中关于“两个月未审定，逾期则视为认可”的约定已作废的抗辩意见，原审法院认为，《补充协议》关于“原合同中关于工程取费和结算计价条款作废”约定，并非是指所有与结算有关的条款都作废，而是仅指工程取费和结算计价条款，由于结算计价条款和结算条款是两个不同的概念，而《天然气安装工程承包合同》涉及工程取费和结算计价条款的是第四条，第五条则涉及对工程进度款拨付及工程审核、结算时间的约定，故应当认定不属于2007年3月5日《补充协议》中约定作废的内容。再者，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条之规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因《补充协议》中仅对工程取费和结算计价条款的内容进行了变更，但对审核、结算时间没有约定，亦可认定双方对合同审核、结算时间的约定没有变更，故应当依照双方签订的《天然气安装工程承包合同》中关于审核、结算时间的约定进行审核、结算，即“环宇公司在收到结算书后应于两月内审定结算，如无异议逾期未审则视为环宇公司认可。”因此，环宇公司关于根据2007年3月5日签订的《补充协议》的约定，原合同中“两个月未审定，逾期则视为认可”的约定已作废的抗辩意见，原审法院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件工程价款，应予支持。”本案中，省一建公司按约对蒲江县甘溪输配气工程进行了施工，涉案工程于2007年8月30日通过了建设方、设计方、监理方和施工方组织的竣工验收且验收合格，该工程现已实际交付使用。省一建公司于2007年10月25日将自行编制的《甘溪输配气工程室外部分工程量清单竣工结算总价》以及《甘溪输配气工程室内部分工程量清单竣工结算总价》两本结算书送达环宇公司，确认甘溪输配气工程室外部分工程总造价为835454.06元，室内部分工程总造价为340330.55元，合计1175784.61元。环宇公司没有提交有效证据证实其在收到省一建公司制作的结算书后的两个月内进行了审核并答复，故应当视为环宇公司认可了省一建公司提交的竣工结算文件。虽然环宇公司申请了对省一建公司实际完成工程量造价的鉴定，但因省一建公司和环宇公司对鉴定意见的合法性均不予认可，故原审法院对鉴定意见不予采信。因此，环宇公司应当按照省一建公司报送的结算总造价1175784.61元支付甘溪输配气工程实际完成的工程款项，因省一建公司和环宇公司共同确认环宇公司已向省一建公司支付甘溪输配气工程的工程款共计65万元，该已付款应当予以扣除，故环宇公司尚欠省一建公司工程款525784.61元未付。根据省一建公司与环宇公司于2007年3月5日签订的《补充协议》中关于“由环宇公司认价的设备及材料款项由省一建公司签署购买合同并支付材料款，由供货商向环宇公司提供增值税发票，买主为环宇公司……”的约定，涉案工程材料由省一建公司付款购买，若环宇公司有证据证明购买材料的款项实际由其支付，可另案要求省一建公司归还材料款。现有证据表明，省一建公司项目经理王明文向环宇公司借支21000元材料款，环宇公司负责人柏寰向省一建公司借支6000元材料款，抵扣后省一建公司应当返还环宇公司材料款15000元。综上，省一建公司要求环宇公司支付欠付工程款的诉请，正当合法，原审法院予以支持；环宇公司要求省一建公司返还借支材料款的诉请，正当合法，原审法院部分予以支持；环宇公司要求省一建公司支付工期延误违约金、违章施工违约处罚金、赔偿因施工质量问题导致经济损失、支付保修期间的维修费的诉请，无事实和法律依据，原审法院不予支持；环宇公司撤回要求省一建公司返还代付货款17445元的诉请，不违反法律规定，原审法院予以准许。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第七十八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、环宇公司于判决生效之日起十日内支付省一建公司工程款525784.61元；二、省一建公司于判决生效之日起十日内返还环宇公司借支的材料款15000元；三、驳回环宇公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9060元，由环宇公司承担；反诉案件受理费4575元，由省一建公司承担128元，由环宇公司承担4447元；鉴定费33303元，由环宇公司承担。宣判后，环宇公司不服，先本院提起上诉，请求撤销原审判决，指定法院重新审理或直接改判驳回被上诉人省一建公司的诉讼请求并支持上环宇公司的反诉请求，本案一审、二审的诉讼费用以及案件鉴定费用全部由省一建公司承担。理由是：1．原审判决程序违法，中止审理情形未消除的情况下就进行审理；追加臻艺高劳务公司后未给各方当事人举证期限；2．原审法院同意进行鉴定却对鉴定结论不采信，且因在举证期限后让省一建公司补交鉴定资料，致鉴定程序长达18个月，是一审法院的行为导致产生两个鉴定结论，在鉴定结论不合法时可重新鉴定进行补正，环宇公司提交的鉴定材料所得到的鉴定结论是合法有效、指向明确的，原审法院让环宇公司承担了鉴定费是不尊重事实、偏袒省一建公司的；3．原审法院直接确认省一建公司王明文个人提供的结算是错误的，工程未结束、未经竣工验收、总工程量未确定的情况下省一建公司送达的竣工结算不能认定，另环宇公司明确回复了复核工作量后才进入两个月审核期，同时竣工结算书没有完整的结算资料、结算凭证，不能认定环宇公司认可了结算书；4．省一建公司将工程承包后又数次违法层层转包给申权，工程由申权实际施工，申权作为实际施工人，其实际职责和签收行为均应认定是代表省一建公司的现场负责人的行为，项目所在地的人民政府也证明了申权就是省一建公司的现场负责人，故申权签收环宇公司的回复应当认定环宇公司回复了省一建公司，因此，一审法院认为申权不是实际施工人、不能代表省一建公司是错误的；5．本案工程是单包工程，所有材料均是由环宇公司购买，省一建公司只是垫资帮环宇公司购买并最后结算，但省一建公司完全违约，根本未垫资100万元购买任何材料，也未向环宇公司提交过购货发票、购货合同，且省一建公司也未将材料购买列入诉讼请求，一审将材料款纳入审理是错误的；6．原审认定省一建公司将工程转包给臻艺高劳务公司是合法的、对环宇公司代省一建公司支付人工费不认定、对环宇公司反诉陈述的客观事实不予认定是错误的，省一建公司向环宇公司送达的结算文件不完整，对环宇公司不具有约束力。被上诉人省一建公司答辩认为：1．关于原审程序是否违法的问题。省一建公司认为中止情形消除后可以开庭，省一建公司作为申请方对法院恢复开庭没有异议，本案不需要以另一案件审理结果为依据，另一案件是确认合同是否有效，与本案无关，省一建公司购买的材料应当计入工程款，环宇公司也予以认可了，省一建公司报送的造价中包含了材料费；2．关于一审法院追加臻艺高劳务公司后没有依法给予各方举证期限的问题。臻艺高劳务公司之所以被追加为第三人参加诉讼，是因为申权冒充省一建公司现场负责人给环宇公司出具了大量不利于省一建公司的证据，原审法院为查明事实才将臻艺高劳务公司追加为本案的第三人参加诉讼，且臻艺高劳务公司的所有证据在本案原审开庭过程中均已出示，不需要再举证；3．关于环宇公司认为原审认定事实错误的问题。原审没有采纳鉴定结论是正确的，鉴定报告有两个结论，双方均不认可鉴定报告，且双方均未提出重新鉴定。鉴定结论没有计入材料价格，不能反映环宇公司抗辩省一建公司的工程款数额。环宇公司申请鉴定，但鉴定结论不能反映全案，应当由环宇公司承担相应责任。环宇公司提交的结算价格是包含了材料款的，双方对工程结算中计算材料费是没有异议的。工程造价扣除材料款，不是双方真实意思表示，环宇公司向鉴定机构出具的资料也认可价格中包含了材料款。环宇公司没有提供全部材料，拖延鉴定，且申权与环宇公司的竣工图有多处篡改，而省一建公司留存的竣工图环宇公司又未予认可；4．原审按照省一建公司报送造价判决是正确的。根据合同约定，竣工一个场镇就进行结算，环宇公司认可清单结算总价是省一建公司报送的，清单结算总价是可以审核的，环宇公司未在收到结算书后两个月内进行审核，也未提出异议，应当认定对省一建公司报送的清单认可。环宇公司认为向申权送达了回复，这与省一建公司无关，王明文报送清单是有效的，报送的结算资料共计十项材料，是符合规定的；5．关于申权是否构成表见代理省一建公司的问题。申权是在省一建公司提交编制方案后才到的工地，申权冒名是省一建公司的现场负责人，但省一建公司没有现场负责人，只有项目经理。环宇公司明知省一建公司的项目经理是王明文，仍然向申权报送资料，显非善意。因此，申权签收环宇公司的回复的行为不构成表见代理，不能代表省一建公司；6．关于材料费。材料是省一建公司购买的，环宇公司亦予以认可。省一建公司诉请要求确认工程款是正确的，原审判决没有超出省一建公司的诉讼请求；7．环宇公司反诉的请求不成立，环宇公司没有证据证明损失存在，环宇公司也出具了说明，省一建公司不承担工期延误的损失；8．省一建公司举证证明了申权的工资是省一建公司发放的；9．关于环宇公司付款情况没有查清的问题。环宇公司支付省一建公司65万元，是通过现金的方式支付给了王明文，省一建公司并没有收取环宇公司支付的90万元，环宇公司应对此承担举证责任。原审第三人申权述称：1．申权被追加为本案第三人，原审法院审理过程逻辑是混乱的，是按刑事案件审理的，对鉴定机构的鉴定意见不认定的说明是不合理的；2．原审法院没有认定申权是实际施工人的身份是错误的，生效判决已认定申权是实际施工人，另原审判决认定省一建公司与臻艺高劳务公司的合同有效也是错误的，对工程的主体工程、关键工程不能分包的，而安装是主要工程。原审对鉴定结论不认可是错误的，鉴定结论是法院委托的，资料也是双方提供的。申权一方同意环宇公司的意见。原审第三人臻艺高劳务公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本院二审查明的事实与原审判决一致，本院对原审法院审理查明的事实予以确认。另查明，本院已发生法律效力的（2013）成民终字第5762号民事判决认为，省一建公司与环宇公司签订的《天然气安装工程承包合同》和王明文以省一建公司项目负责人身份代表省一建公司与环宇公司签订的补充协议合法有效。省一建公司与臻艺高劳务公司签订的《劳务分包合同》属具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人之间签订的劳务分包合同合法有效。罗兴明代表臻艺高劳务公司与申权签订的《天然气管道安装工程人工费承包协议》，因申权并无相应的施工资质应当认定无效。故环宇公司为案涉工程发包人，省一建公司为承包人，臻艺高劳务公司为分包人。申权实际组织人员参与了臻艺高劳务公司分包工程的施工，臻艺高劳务公司有义务对申权已施工的内容进行结算。申权也可以主张发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，在无相反证据足以推翻的情况下，当事人无需举证证明，故对已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，人民法院应予认定。本院作出的已发生法律效力的（2013）成民终字第5762号民事判决，已经认定省一建公司与环宇公司签订的《天然气安装工程承包合同》以及两份《补充协议》是有效合同、省一建公司与臻艺高劳务公司签订的《劳务分包合同》亦属有效、罗兴明代表臻艺高劳务公司与申权签订的《天然气管道安装工程人工费承包协议》属无效协议、申权具有涉案工程实际施工人的身份，因此，环宇公司上诉认为省一建公司与臻艺高劳务公司签订的《劳务分包合同》无效的理由不成立，本院不予支持。原审判决认为申权不具有涉案工程实际施工人的身份有误，依法应予纠正。本案二审争议的焦点是：1．原审法院是否存在程序违法的问题；2．原审法院对鉴定结论不予采信而认定省一建公司王明文个人提供的结算报告是否正确的问题。关于原审法院是否存在程序违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款（五）项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，应中止诉讼。从该规定看，中止诉讼的条件是必须以另一案的审理结果为依据。虽然原审法院以本案须以成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第3860号案件审理结果为依据中止了案件的审理，但后因原审法院根据省一建公司的申请及（2013）武侯民初字第3860号案件的实际情况，认为本案无须以（2013）武侯民初字第3860号案件的结果为依据，因而恢复案件的审理，该情形并不属于严重违反法定程序的情形。对于原审法院追加臻艺高劳务公司后未给予各方举证期限的问题。原审法院根据案件审理的具体情况在追加第三人后未重新给予各方一个月的举证期限，但原审审理中各方对此并未提出异议，故该情形亦不属于严重违反法定程序的情形。因此，环宇公司认为原审程序严重违法的事实及理由不成立，本院不予支持。关于原审法院对鉴定结论不予采信而认定省一建公司王明文个人提供的结算报告是否正确的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条关于“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，当事人对竣工结算的方式所作的约定在不违反法律禁止性规定的前提下，人民法院应当按照双方当事人的约定处理。本案中，省一建公司与环宇公司签订的《天然气安装工程承包合同》第五条约定，省一建公司应在提交工程竣工资料时一并将竣工结算书提交，环宇公司在收到结算书后应于两月内审定结算，如无异议逾期未审则视为环宇公司认可。该约定内容不违反法律的禁止性规定，应当认定为有效。虽然环宇公司与省一建公司于2007年3月5日签订的《补充协议》中约定有“原合同中关于工程取费和结算计价条款作废”的内容，但仅是针对工程取费和计价条款重新作出的约定，对环宇公司在收到结算书后应于两月内审定结算的约定并无变更，因此，“环宇公司在收到结算书后应于两月内审定结算，如无异议逾期未审则视为环宇公司认可”的约定内容仍然有效。2008年3月5日省一建公司向环宇公司的法定代表人柏青报送了工程结算报告，但环宇公司未向省一建公司或省一建公司的项目经理王明文进行回复，亦未在两个月内对省一建公司的结算报告审定结算。审理中，环宇公司提出在两个月审核期内向申权提出过王明文报送的结算材料不完善、结算费用有异议的问题。对于环宇公司的该主张，首先，环宇公司没有提供证据证明省一建公司认可申权系省一建公司的现场代表或负责人；其次，向环宇公司报送结算报告的是省一建公司的项目经理王明文，环宇公司既不向省一建公司进行回复，也不向报送人王明文进行回复，却向与报送结算报告无关的申权进行回复，既不符合常理，也不符合合同约定；最后，即使申权是本案工程的实际施工人，但与环宇公司签订施工合同的是省一建公司而非申权，故环宇公司应当与省一建公司进行结算而不是与实际施工人申权进行结算，其作为发包人仅在欠付省一建公司工程范围内向申权承担责任，除此之外，与申权并无其他任何法律关系。因此，环宇公司就王明文报送的结算报告向申权进行回复不能视为向省一建公司进行了回复。由于环宇公司未在合同约定的期限内对省一建公司报送的结算报告进行审核回复，故应当认定环宇公司对省一建公司报送的结算报告未提出异议。因此，环宇公司认为向申权回复应视为向省一建公司回复的理由不成立，原审法院对省一建公司提出的《工程量清单竣工结算总价》予以确认正确，本院予以维持。综上所述，环宇公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按原审确定的方式执行。二审案件受理费14203元，由四川环宇通达能源开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 唐云国代理审判员 李 俊代理审判员 毛程程二〇一四年九月五日书 记 员 罗晓都 来源：百度搜索“”