（2014）西中执裁字第00035号
裁判日期: 2014-09-30
公开日期: 2014-12-08
案件名称
贺永强与安盛公司、天一公司、谢宏斌、郭泽江借款担保合同执行裁定书
法院
陕西省西安市中级人民法院
所属地区
陕西省西安市
案件类型
执行案件
审理程序
当事人
贺永强,西安安盛置业有限公司,陕西天一资产管理有限公司,谢宏斌,郭则江
案由
法律依据
《中华人民共和国公证法》：第三十二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百三十八条第一款
全文
陕西省西安市中级人民法院执 行 裁 定 书（2014）西中执裁字第00035号申请执行人贺永强，男，汉族，1970年8月24日出生。委托代理人孙平，陕西知本律师事务所律师。委托代理人夏洪军，男，汉族，1971年1月13日出生。被执行人西安安盛置业有限公司，住所地西安市莲湖区莲湖路108号恒佳好世界大酒店907室。法定代表人谢宏斌，该公司总经理。委托代理人林显春，陕西大唐律师事务所律师。被执行人陕西天一资产管理有限公司，住所地西安市莲湖区莲湖路108号恒佳好世界酒店903室。法定代表人谢宏斌，该公司董事长。委托代理人林显春，陕西大唐律师事务所律师。被执行人谢宏斌，男，汉族，1957年8月14日出生。委托代理人林显春，陕西大唐律师事务所律师。被执行人郭则江，男，汉族，1960年2月2日出生。委托代理人林显春，陕西大唐律师事务所律师。申请执行人贺永强与被执行人西安安盛置业有限公司（以下简称安盛公司）、陕西天一资产管理有限公司（以下简称天一公司）、谢宏斌、郭则江借款担保合同一案，陕西省西安市汉唐公证处分别于2011年7月27日、2014年1月2日作出的（2011）陕证经字第002491号具有强制执行效力的债权文书公证书及（2014）陕证执字第1号执行证书已经发生法律效力，因义务人不履行，权利人贺永强于2014年2月21日向本院申请强制执行。同日，本院立案受理。本案在执行过程中，被执行人安盛公司认为本案有不予执行的情形，向本院提出不予执行申请，并提供了相应的证据。就被执行人安盛公司提出的不予执行申请，本院于2014年6月17日、7月28日两次依法组成合议庭，进行了公开听证审查。申请执行人贺永强的委托代理人孙平、夏洪军，被执行人安盛公司、谢宏斌、天一公司、郭则江的共同委托代理人林显春均到庭参加了听证，本案现已审查完结。被执行人安盛公司申请不予执行称：1、在贺永强申请公证机关出具《执行证书》前，申请执行人贺永强已将债权成功的转给了夏洪军所有（双方签订了《债权转让协议》），且对安盛公司出具了《关于贺永强先生将享有的债权转让给夏洪军的通知》，收到通知后安盛公司无条件认可上述转让的债务，且与债权人夏洪军就还款事宜进行了多次的协商。安盛公司与贺永强之间债务已履行完毕，无须人民法院强制执行。2、贺永强已丧失申请公证机关出具执行证书的主体权利。2013年9月17日，贺永强已将（2011）陕证经字第002491号公证书中确定的全部债权以及相关权益成功转给了夏洪军所有，自此原公证文书确定的债务的所有权人贺永强已不是债权人。贺永强恶意隐瞒债权转让事实，依据（2011）陕证经字第002491号公证书骗取了公证机关出具的《执行证书》明显存在过错，陕西省西安市汉唐公证处在2014年1月2日出具（2014）陕证执字第1号执行证书时没有尽到审慎尽职的公证行业的规范操作要求，人民法院理应纠错。3、实际借款本金只有2938.9万元，其中银行转账221万元，其余部分分别是安盛公司委托贺永强代为向袁坤、咸海荣投资担保公司（负责人王文）偿还借款支付了469.7万元、1033.2万元，以及抵销贺永强之前借款本息的1215万元，以上合计2938.9万元。申请执行人贺永强自称1060万元现金系直付谢宏斌，但却没有谢的收条或是取款凭证等其他证据佐证。实际这1000万元为利息计入了本金，即六个月的年利率高达72%，是银行同期贷款年利率24%的3倍，已构成名副其实的高利贷。从实体审查方面，法院亦应裁定不予执行。4、在公证书《借款合同》中从未有利息的相关约定，仅约定了每天千分之三的罚息，而《执行证书》在没有法定和约定依据的情况下载明按银行贷款4倍支付总额1900万元的利息明显错误并违法违纪。5、汉唐公证处未依法将《执行证书》送达安盛公司以及其他三位当事人，该《执行证书》因未有效送达应系未生效的法律文书，不能作为执行依据。综上，请求法院对（2011）陕证经字第002491号公证书、（2014）陕证执字第1号执行证书裁定不予执行；同时撤销（2014）西中执证字第00003号执行通知书。申请执行人贺永强答辩称：1、贺永强具有向人民法院申请执行的权利。被执行人事实上拖欠贺永强巨额款项及利息，贺永强虽在2013年9月11日与受让人夏洪军签署了《债权转让协议》，并向被执行人发出了债权转让的通知，但在2013年12月31日，贺永强经与受让人夏洪军协商，双方同意撤销债权转让，这一债权转让的撤销已经向被执行人发出了【关于撤销《关于贺永强先生将享有的债权转让给夏洪军的通知》函】。根据《合同法》第八十条的规定，债权转让已经依法撤销，故贺永强仍具有申请法院对被执行人进行强制执行的权利。2、公证处有权根据贺永强的申请出具《执行证书》。贺永强根据国家关于申请《执行证书》的规定，向出具了（2011）陕证经字第002491《具有强制执行效力的债权文书公证书》的汉唐公证处申请出具《执行证书》，该公证处依法审查并向答辩人出具了（2014）陕证执字第1号执行证书并无不当。3、借款本金为4000万元这一事实根据公证书即可表明，安盛公司在答辩人交付本金时出具的收条和之后贺永强在索要债务时安盛公司的公函亦可作为证明。综上，请求法院驳回安盛公司的不予执行申请。经查，2011年7月26日，安盛公司作为借款人（甲方）与贺永强作为出借人（乙方）以及谢宏斌、郭则江及天一公司作为担保人共同签订一份《借款合同》，合同约定：借款金额为人民币4000万元整；借款期限六个月（从2011年7月28日至2012年1月28日止）；违约责任为甲方确保借款资金于到期日前归还乙方。借款到期甲方如未能及时归还，双方约定按逾期天数每日收取3‰罚息；还款保证为分别由自然保证人即谢宏斌、郭则江及天一公司为该笔借款提供连带保证责任担保。该借款合同还约定：本合同经甲方股东代表大会审议通过（附股东会决议）。同日，安盛公司股东会决议通过该《借款合同》条款，其股东路海平、谢宏斌、段方亚、马光熙签字拓印，由安盛公司盖章确认。同日，天一公司股东会决议亦通过了为此笔借款提供连带保证担保，到会人员路海平、郭则江、谢宏斌和李树玉签字拓印，天一公司盖章确认。安盛公司作为借款人、天一公司作为担保人于同日出具担保书，称安盛公司向贺永强借款人民币4000万元整，天一公司作为安盛公司的担保人为此笔借款提供担保，承担无限连带责任，特此立据。后各方当事人于2011年7月26日向陕西省西安市汉唐公证处申请公证，在《陕西省西安市汉唐公证处合同公证申请表》上谢宏斌、贺永强及其妻曹聪荣、郭则江签字，安盛公司和天一公司盖章确认了借款合同和担保书内容的真实性，并愿意承担由此引起的法律后果。同时，上述主体进一步书面郑重承诺，用于签订合同和办理公证手续的一切材料证件均是真实合法有效的并经过贷款方审查。同日，上述主体在《关于申办赋予债权文书具有强制执行效力及执行证书公证的告知》中签章确认均已认真考虑公证后所承担的法律后果，赋予强制执行效力公证后，借款人（债务人）逾期未履行或未完全履行清偿到期债务情况时，贷款人（债权人）有权向原公证机构申请办理执行证书，并向有管辖权的人民法院申请强制执行，无须经过诉讼程序。对所签债权文书载明的义务已承诺无疑义，并明确保证方式为连带责任保证，同时放弃抗辩权。陕西省西安市汉唐公证处书面告知各方当事人：经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。当事人向本处申办公证，应当如实陈述申请公证事项的有关情况，提交的证明材料应当真实、合法、充分。当事人虚构，隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的，应承担相应的法律责任，直至依法追究刑事责任。当事人认为本处出具的公证书有错误的，可以在收到公证书之日起一年内，向本处提出复查。上述当事人均签章确认：完全理解、确认和知悉该告知书的全部内容，了解了作为公证当事人的基本权利和义务，对所申办的公证事项的法律含义及相关法律责任均已清楚。同时再次明确：对合同所有内容清楚，自愿签订合同条款，未受胁迫，对条款具体内容均一致同意，并同意赋予公证书强制执行的效力，并再次承诺在债务方不履行或不完全履行合同约定义务时自愿接受法院强制执行，清楚法律后果。2011年7月25日和2013年12月23日公证中，公证处两次向当事人释明：合同中约定的违约责任过高，建议其修改。2011年7月27日，陕西省西安市汉唐公证处作出（2011）陕证经字第002491号具有强制执行效力的债权文书公证书。该公证书称，经查，借款方向出借方借款人民币4000万元整，借款期限：六个月（2011年7月28日至2012年1月28日）。为确保该合同的履行，分别由自然人保证人谢宏斌、郭则江及保证方天一公司为该笔借款提供连带责任保证担保。各方对合同条款已详尽了解，无任何异议，各方经协商一致订立了前面的《借款合同》、《担保书》。各方在订立合同时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力。公证员就上述合同的内容及各方提交的证明材料依法进行了审查，并告知有关强制执行效力的公证的有关法律规定、法律责任。各方在合同中特别约定，上述合同经公证依法赋予强制执行效力。当借款人逾期未按合同约定履行还款义务时，出借方有权根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条的规定，向有管辖权的人民法院申请执行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》和《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的有关规定，上述合同具有强制执行的效力。如借款方、担保方逾期不偿还借款，出借方可在逾期之日起两年内持本公证书及本公证处签发的执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。2013年12月23日，贺永强向陕西省西安市汉唐公证处申请执行证书，同时为证明实际出借行为，贺永强还提交了一份安盛公司出具的《关于未归还本金、利息和罚息的说明》以及安盛公司于2011年7月28日向贺永强出具的两份《收据》（编号分别为NO7840699和NO7840700），《收据》上分别载明：交款单位贺永强，收款方式转账，人民币叁仟万元整，收款事由借款；交款单位贺永强，收款方式现金，人民币壹仟万元整，收款事由借款。上述《关于未归还本金、利息和罚息的说明》中安盛公司及其法定代表人谢宏斌于2013年8月12日向贺永强签字盖章确认：“我公司与你于2011年7月26日签订了《借款合同》，向你本人借款肆仟万元人民币，借期六个月（从2011年7月28日至2012年1月28日止）。由于我公司经营困难，迄今为止，从未对该笔借款归还过本金、利息或罚息。特此说明”。陕西省西安市汉唐公证处于2013年12月26日致电谢宏斌，告知其贺永强已向公证处申请强制执行，并询问对贺永强申请执行是否有异议；谢称，该债务我确实没有归还。公证处遂于2014年1月2日作出（2014）陕证执字第1号执行证书称，应申请执行人的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定及申请执行人与被申请执行人的合同约定，特出具此证书。申请执行人贺永强可持本证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：欠款本金人民币肆仟万元整及2012年1月29日起至2013年12月22日止的逾期利息人民币壹仟玖佰零壹万肆仟柒佰零柒元陆角玖分（依照人民银行公布的同期银行贷款基准利率的四倍计算）。另查，2013年9月11日，贺永强与夏洪军签订一份《债权转让协议》，贺永强同时向安盛公司、谢宏斌、郭则江以及天一公司发出《关于贺永强先生将享有的债权转让给夏洪军的通知》称，由于债务人安盛公司未能按照《借款合同》约定的时间归还借款，各担保人亦没有履行担保责任。贺永强在2013年9月11日已经与夏洪军先生签署了《债权转让协议》，将贺永强对安盛公司以及各担保人享有的该笔债权及债权产生的利息、罚息、违约金和其他权利一并转让给夏洪军先生。请安盛公司直接将按照《借款合同》规定产生的本金、利息、罚息、违约金支付给夏洪军先生，各担保人一并对安盛公司向夏洪军先生支付的本金、利息、罚息、违约金承担连带责任担保。该通知落款处除贺永强签字拓印外，由谢宏斌签字并备注“收到该文件，但对该文件表述的内容有异议，该文件由谢已转达郭则江”。2013年12月5日，夏洪军委托陕西知本律师事务所向安盛公司发出《关于要求及时给付款项的律师函》中载明了上述债权转让事宜和催款内容。2013年12月31日，夏洪军向安盛公司邮寄发出《关于撤销〈关于贺永强先生将享有的债权转让给夏洪军的通知〉的函》。本院听证中，双方均认可上述借款合同中3000万元的转账款项实际为：1、2011年7月28日贺永强通过中国农业银行股份有限公司西安许士庙分理处向安盛公司转账221万元；2、安盛公司于2011年7月28日作出的《委托还款证明》载明：安盛公司委托贺永强代安盛公司向袁坤偿还借款469.7万元，向西安海融投资担保有限公司（负责人王文）偿还借款1033.2万元，向贺永强偿还借款1215万元。以上两项合计2938.9万元。在补充听证中，贺永强称现金1060万元实际交给了谢宏斌；而谢宏斌在2014年8月21日向法院明确否认上述现金交付事实的存在，被执行人安盛公司对上述否认主张未能提供其他书面证据。再查，陕西省西安市汉唐公证处档案卷宗中《领取公证书回执》显示：公证书编号为（2014）陕证执字第01号，类别执行证书，领取公证书份数1，领取日期2014年1月2日，领取地点本处，代领人身份证号码610121197008241558，领取人贺永强。又查，经本院调取陕西省西安市汉唐公证处卷宗核实：1、在公证过程中，安盛公司自行确认了4000万元金额的借款，同时安盛公司向贺永强出具了总额4000万元的收据，并于2013年8月12日借款行为发生两年后又出具一份载明借款金额为4000万元的说明，经公证机关多次告知并核实，完全符合当事人真实意思表示；2、在借款合同中虽未约定利息，但其中第三条违约责任项下约定按逾期天数每日收取3罚息‰，公证机关系综合考虑民间借贷依法不存在罚息以及约定在违约责任项下的实际情况，认定该条实为对利息的约定，但因明显超出同期银行贷款基准的四倍这一法定界限，公证处在释明当事人的前提下依法酌减并在执行证书表述为法定界限内的利息内容；3、涉案当事人债务转让以及转让撤销的情况在办理执行证书阶段从未向公证处提及，包括公证处在2013年12月26日与谢宏斌电话核实债务情况亦未提及过。以上事实，有公证书、执行证书、收据、关于未归还本金、利息和罚息的说明、公证申请表、公正告知、债权转让协议、邮政回执、借款合同、担保书、委托还款证明、听证笔录、补充听证笔录等证据在卷佐证。本院认为，一、关于债权转让及撤销行为是否影响申请人主体资格的问题。申请执行人贺永强虽在2013年9月11日，即向陕西省西安市汉唐公证处申请执行证书（2013年12月23日）之前，与夏洪军签订了《债权转让协议》，并同时向债务人安盛公司、谢宏斌、郭则江以及天一公司书面通知该债权转让事宜，但该债权转让行为并不能引起2011年7月27日（2011）陕证经字第002491号具有强制执行效力的债权文书公证书所公证的贺永强作为权利人的借款合同效力的丧失，且贺永强于2013年12月31日在公证机关作出执行证书之前即与夏洪军又协议撤销了上述债权转让并同时邮寄送达通知到被执行人安盛公司，因夏洪军作为受让人认可上述债权转让的撤销，故贺永强具有申请执行的主体资格。二、关于实际借款本金的数额问题。被执行人安盛公司虽在本次不予执行公证文书审查期间否认借款本金总额为4000万元，尤其双方对1000万元现金交付方式的部分借款是否实际交付争议较大，但在公证中，债务人安盛公司股东会决议和担保人天一公司的股东会决议以及公证申请表均签章拓印确认借款本金为4000万元这一事实，各方当事人不仅在订立合同时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力，而且明知并自愿接受强制执行的法律后果，郑重承诺借款合同和担保书内容的真实性；之后，安盛公司于2011年7月28日出具的两份合计金额为4000万元的《收据》和2013年8月12日出具的载明“借款肆仟万元人民币”《关于未归还本金、利息和罚息的说明》，公证机关依据上述被执行人具有法律效力的自认行为作出公证文书后，被执行人从2011年7月26日申请公证至强制执行阶段时隔近三年时间，从未提出任何形式的异议。故被执行人安盛公司现仅以口头陈述不足以否定其自认的且已经过具有强制执行效力公证文书所确认的事实，亦不能证明公证债权文书确有错误。三、关于《执行证书》在没有法定和约定依据的情况下添加利息的问题。涉案借款合同虽无相关利息的具体约定，但公证机关在法定民间借贷不适用罚息并释明当事人的前提下，将借款合同约定在违约责任项下的相关罚息约定内容界定为利息并依法酌减的做法并无不当。四、关于公证文书是否送达生效的问题。根据《中华人民共和国公证法》第三十二条“公证书自出具之日起生效”的规定，公证机关未向安盛公司送达执行证书不影响执行证书的生效效力。综上，陕西省西安市汉唐公证处（2011）陕证经字第002491号具有强制执行效力的债权文书公证书和（2014）陕证执字第1号执行证书不具有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款“公证债权文书确有错误的”规定之情形。被执行人安盛公司的不予执行申请理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款关于“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行”的规定，裁定如下：驳回被执行人西安安盛置业有限公司提出的不予执行陕西省西安市汉唐公证处（2011）陕证经字第002491号具有强制执行效力的债权文书公证书和（2014）陕证执字第1号执行证书的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长 田克成代理审判员 王庆九代理审判员 王 炜二〇一四年九月三十日书 记 员 张琦琦 微信公众号“”