（2014）沈中民五终字第1804号
裁判日期: 2014-09-25
公开日期: 2014-10-23
案件名称
沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司与岳首东劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司,岳首东
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沈中民五终字第1804号上诉人（原审被告）：沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司，住所地：沈阳市和平区。法定代表人：张修平，系该公司经理。委托代理人：于晨，辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。被上诉人（原审原告）：岳首东，男，1983年2月27日出生，汉族，住址：辽宁省大连市甘井子区。上诉人沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司与被上诉人岳首东劳动合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民四初字第581号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月7日受理后，依法由审判员赵智担任审判长并主审，与代理审判员谢宏、王耀锋共同组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。岳首东向一审法院起诉称，本人自2011年8月20日到沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司（以下简称旺达公司）处工作，至2013年3月4日，共计18个月16天，旺达公司未与本人签订劳动合同，未依法缴纳基本社会保险，未享受年休假，强迫本人加班并拒绝支付加班工资，同时于2013年3月4日强迫本人写离职申请，根据相关法律规定，岳首东为维护自身的合法权益，特此向法院起诉，请求法院依法判决，支持岳首东诉讼请求。诉讼请求：1、请求法院判令旺达公司支付岳首东2011年9月20日至2013年3月4日的双倍工资29，529.04元；2、旺达公司为本人补缴社会基本保险或支付赔偿；3、旺达公司支付未休年假工资（5天）735.6元；4、旺达公司支付自2011年8月20日至2013年3月4日加班工资23，161.50元；5、旺达公司支付解除合同违约金3，200元；6、承担诉讼费用。庭审中，岳首东明确第二项诉讼请求为：请求旺达公司为岳首东补缴自2011年8月20日至2013年3月4日的养老、医疗、工伤、生育、失业保险；明确第三项诉讼请求为：离职前一年的5天未休年休假工资；明确第四项诉讼请求为：支付2011年8月20日至2012年10月期间的加班工资23，161.50元；明确第五项诉讼请求为：支付解除劳动关系的经济补偿金3，200元；旺达公司答辩称：1、岳首东诉称的因未签订劳动合同而要求的双倍工资，我公司认为双方之间具有书面的劳动合同，且双方均按照书面劳动合同的约定履行，该情况不属于劳动合同法当中用人单位无视劳动者的基本合法权益，拒绝签订劳动合同的情形，故请求法庭依法不予支持岳首东的第一项诉讼请求；2、岳首东方要求补缴社会保险，我公司表示同意，愿意配合岳首东将上述时限的社会保险补缴完毕，但具体方式、补缴数额应以社会保险规定为准，其中个人承担部分应由岳首东支付；3、关于年假工资，此前我公司已经在仲裁和法院的审理当中强调过岳首东休过年假，并有岳首东在2013年2月24日至2月28日休年假的考勤表予以证明，故不同意支付其未休年假的工资；4、岳首东要求的加班工资，我公司已经支付，在每月的工资表中有单独的加班工资核定，且我公司是经相关行政部门审核确认的，执行综合计算工时的企业，对于员工的加班是以每月总工时核算后在每月待遇中将其超出总工时部分，按照标准的加班工资核发。岳首东向法庭提供的关于工资情况说明，首先系其自行书写无任何证据能够予以佐证，其次其表述的内容与我公司目前所掌握的客观事实不符，故该份说明不能产生证明案件事实的结果，我公司不同意再支付岳首东的第4项诉讼请求；5、岳首东要求我公司支付的解除劳动合同补偿金，鉴于岳首东系主动辞职，依照相关法律规定作为用人单位无需支付经济合同补偿金；6、第6项诉讼请求请法庭依法判决。一审法院审理查明：岳首东于2011年8月20日入职旺达公司处工作，于2013年3月4日自旺达公司处离职。离职当日岳首东填写了《服务组人员变动表（离职）》，其上载明离职原因为：辞职。上述期间旺达公司未为岳首东缴纳有关的社会保险，未安排岳首东休带薪年休假。双方当庭均认可岳首东的月工资标准为1，600元／月，2011年8月20日至2012年10月30日期间，工资以现金形式发放，2012年11月至2013年2月期间，工资以打卡形式发放。双方当庭均认可的上述期间部分月份的工资发放情况如下：2011年9月为1，486元、2011年11月为1，555元、2011年12月为1，480元、2012年1月为1，861元、2012年2月为1，638元、2012年3月为1，660元、2012年4月为1，755元、2012年5月为1，767元、2012年6月为1，727元、2012年7月为1，593元、2012年8月为1，877元、2012年9月为1，838元。因双方就社会保险、加班工资等事宜未能协商一致，岳首东于2013年3月19日以旺达公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求旺达公司支付2011年9月20日至2013年3月4日期间未签合同双倍工资；2、请求旺达公司补缴2011年8月20日至2013年3月4日期间的社会保险；3、请求旺达公司支付未休年假的基本工资；4、请求旺达公司支付2011年8月20日至2013年3月4日期间加班费；5、根据劳动合同法第47条，要求经济补偿金。该委于2013年4月17日作出沈和劳人仲字（2013）30号仲裁裁决，裁决“一、被申请人沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司在本裁决书生效后30日内为申请人岳首东补缴2011年8月20日起至2013年3月4日期间的养老、工伤、失业、医疗及生育保险（具体金额以社会保险经办部门的核定为准，申请人承担个人应缴部分，由此产生的滞纳金由被申请人负担）。二、被申请人沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司在本裁决书生效后5日内一次性支付申请人岳首东年假工资人民币735.60元（1，600元／月÷21.75天×5天×2）。三、驳回申请人岳首东其他的仲裁请求。”岳首东不服该裁决，诉至法院。另查明：旺达公司抗辩已与岳首东于2011年12月1日签订了书面劳动合同，但岳首东主张该劳动合同书并非其本人签名，依岳首东申请，本院委托辽宁九州司法鉴定所对劳动合同书中“岳首东”的签名是否系岳首东本人书写进行了笔迹鉴定，该所于2013年11月8日作出辽九司鉴（2013）文鉴字第1108093号文书鉴定意见书，鉴定意见为“检材签名笔迹‘岳首东’与岳首东样本签名笔迹不是同一人所写。”又查明：岳首东主张其在2011年8月20日至2012年10月期间存在加班的事实。但未能提供向法庭有效证据予以佐证。旺达公司抗辩上述期间已根据岳首东加班情况支付了加班工资，并提供了2011年9月、2011年11月至12月、2012年1月至9月期间的工资表。该工资表中分别载有出勤天数、旷工扣款及事假扣款三个明细项目，其中出勤天数项载明的出勤天数除2012年7月（28.5天）外均不低于29天，但仅有个别月份的出勤天数项在扣款项中有对应体现，其中的2012年2月更超出该月日历天数载明出勤天数为30天。旺达公司另提供了诉争期间外的部分月份考勤表，岳首东对其真实性不予认可，并主张“考勤表上显示我都没有休息，正常是应该有休息的。”岳首东主张在旺达公司工作期间实行倒班工作，白班时间为早上九点至晚上九点，晚班时间为上午十一点至凌晨一点，下午一点半至四点闭店休息。为证明诉争期间的加班情况，岳首东另申请法院前往沈阳市太原街“万达广场”物管部调取2012年2月至2012年10月期间的打烊签名记录及2011年8月至2012年10月期间的店外监控录像。经查，签名记录及监控录像均因超过“万达广场”内部规定的保管期限而被消除，故无法提供。再查明：旺达公司于2012年11月8日经沈阳市人力资源和社会保障局批准实行综合计算工时制。还查明：为证明岳首东已休带薪年休假的事实，旺达公司提供了2013年2月、3月考勤表，其中载明岳首东于2013年2月24日至2013年2月28日休年假，该考勤表中有岳首东签字栏，但其上没有岳首东签字确认。上述事实，有岳首东向法庭提供的沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会沈和劳人仲字（2013）30号仲裁裁决书、辽宁九州司法鉴定所辽九司鉴（2013）文鉴字第1108093号文书鉴定意见书，旺达公司向法庭提供的服务组人事变动表（离职）及当事人当庭陈述笔录等证据在卷佐证，已经开庭质证，一审法院予以确认。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，旺达公司虽抗辩已与岳首东于2011年12月1日签订了书面劳动合同，但岳首东对此不予认可，且根据辽宁九州司法鉴定所辽九司鉴（2013）文鉴字第1108093号文书鉴定意见，该劳动合同书也确非岳首东本人签订，故该院对旺达公司该抗辩，不予采信，即双方未订立书面劳动合同，根据前述法律规定，旺达公司应支付岳首东2011年9月20日至2012年8月19日期间11个月的未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因旺达公司未能提供诉争期间2011年10月的工资支付记录，从有利于劳动者的角度出发，该院酌定当月双倍工资差额以岳首东、旺达公司均认可的1，600元／月的工资标准计算给付，即旺达公司应支付岳首东未签订书面劳动合同的双倍工资差额18，372.39元（1，486元÷21.75天×9天＋1，600元＋1，555元＋1，480元＋1，861元＋1，638元＋1，660元＋1，755元＋1，767元＋1，727元＋1，593元＋1，877元÷21.75天×13天）。关于岳首东主张的补缴保险。根据相关法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，即劳动关系存续期间为劳动者缴纳有关的社会保险系用人单位的法定义务。旺达公司于庭审中亦同意予以补缴，故对岳首东该项诉讼请求，该院予以支持，旺达公司应依法为岳首东补缴2011年8月20日至2013年3月4日的养老、医疗、工伤、生育、失业保险。关于岳首东主张的加班工资。根据相关法律规定，岳首东应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，岳首东未能提供有效证据证明存在加班事实，而旺达公司提供的诉争期间部分月份的工资表记载的出勤天数因与其他明细项目及客观实际不符，亦不应作为证明加班事实的证据予以采信。退一步讲，即使采信该工资表记载的出勤天数，但根据岳首东主张的倒班制工作方式及餐饮行业的实际用工特点，亦无法仅凭出勤天数确认具体加班时间并据此确定加班工资的给付标准。此外，旺达公司已举证证明向岳首东支付对应加班工资的事实。因此，结合客观实际及以上分析，该院对岳首东关于加班工资的主张，不予支持。关于岳首东主张的解除劳动合同经济补偿金。因双方劳动关系系因岳首东提出辞职而解除，而根据相关法律规定，岳首东无权主张解除劳动合同经济补偿金，故对其该项诉讼请求，该院不予支持。关于岳首东主张的未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称“年休假”）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”本案中，因岳首东在旺达公司处工作已满一年，而旺达公司提供的考勤表因没有岳首东的签字确认，该院不予采信。因此，旺达公司未能提供有效证据证明已为岳首东安排年休假，故岳首东主张旺达公司支付其离职前一年的5天未休年休假工资报酬，该院予以支持，根据岳首东的月工资标准，旺达公司本应支付岳首东未休年休假工资报酬802.90元［（1，861元＋1，638元＋1，660元＋1，755元＋1，767元＋1，727元＋1，593元＋1，877元＋1，838）÷21.75天×5天×200%］，但因岳首东认可上述沈和劳人仲字（2013）30号仲裁裁决裁决的735.6元未休年休假工资报酬，系其对自身权利的处分，并不违反法律规定，该院准予。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条、第四十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告岳首东未签订书面劳动合同的双倍工资差额18，372.39元；二、被告沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司于本判决生效后十日内支付原告岳首东未休年休假工资报酬735.6元；如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司于本判决生效后三十日内为原告岳首东补缴2011年8月20日至2013年3月4日的养老、医疗、失业、工伤、生育保险（具体金额以社保经办机构核定为准，其中个人缴费部分由原告自行承担，由此产生的滞纳金由被告承担）；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。宣判后，旺达公司不服，向本院提出上诉称，1、上诉人与被上诉人之间已经签署并客观存在书面的劳动合同，一审法院认定双方间未签订书面的劳动合同，属认定事实和适用法律错误；2、上诉人已为被上诉人安排过年休假并提供了证据予以证明，一审法院认为上诉人未提供有效证据，加重了上诉人的举证责任，有失公平，属于认定事实错误。被上诉人岳首东未出庭答辩。本院二审查明的事实与一审查明一致。本院认为：关于旺达公司提出与被上诉人之间已经签署并客观存在书面的劳动合同，一审法院认定双方间未签订书面的劳动合同，属认定事实和适用法律错误的上诉主张，一审法院审理过程中，上诉人提供了有被上诉人签字的劳动合同书，但被上诉人对在劳动合同书上的签字不予认可，并申请进行笔迹鉴定，2013年11月8日，辽宁九州司法鉴定所出具辽九司鉴（2013）文鉴字第1108093号文书鉴定意见书，鉴定意见为：检材签名笔迹“岳首东”与岳首东样本签名笔迹不是一人所写。根据该鉴定结论，上诉人确未与被上诉人签订过书面劳动合同，故上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于旺达公司提出已为被上诉人安排过年休假并提供了证据予以证明，一审法院认为上诉人未提供有效证据，加重了上诉人的举证责任，有失公平，属于认定事实错误的上诉主张，经查，一审法院审理中，上诉人提供了考勤表证实被上诉人在2013年2月24日、25日、26日、27日、28日休过年休假，但该考勤表上面没有被上诉人的签字，被上诉人对此亦不予认可，故本院对该考勤表不予采信。旺达公司提出的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人沈阳旺达小肥羊餐饮有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵 智代理审判员 谢 宏代理审判员 王耀锋二〇一四年九月二十五日书 记 员 席红跃 微信公众号“”