（2014）甘民二终字第93号

裁判日期: 2014-09-24

公开日期: 2014-11-27

案件名称

兰州易利得商贸有限公司与上诉人甘肃第二安装工程公司及原审被告颜鲁军买卖合同纠纷二审民事判决书

法院

甘肃省高级人民法院

所属地区

甘肃省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

甘肃省高级人民法院民事判决书（2014）甘民二终字第93号上诉人（原审原告）兰州易利得商贸有限公司。住所地：兰州市七里河区西津西路464号中区*栋309。法定代表人刘明，易利得公司总经理。委托代理人杨军，甘肃正天合律师事务所律师。委托代理人焦建明，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告）甘肃第二安装工程公司。住所地：兰州市七里河区吴家园西街*号。法定代表人庞忠，二安公司董事长。委托代理人张强祖，二安公司职员。委托代理人柴晨艳，甘肃正鼎律师事务所律师。原审被告颜鲁军，男，汉族，生于1968年12月18日，无正式职业。住兰州市。委托��理人赵鑫，女，汉族，1989年7月15日出生，兰州大学法学院2012级研究生。住兰州市。上诉人兰州易利得商贸有限公司（以下简称易利得公司）为与上诉人甘肃第二安装工程公司（以下简称二安公司）以及原审被告颜鲁军买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2012）兰法民二初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月日以（2013）甘民二终字第95号民事裁定发回重审。原审法院重审后，于2014年2月12日作出（2013）兰民二初字第114号民事判决。一审宣判后，易利得公司和二安公司均不服判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人易利得公司法定代表人刘明及其委托代理人焦建明，上诉人二安公司委托代理人张强祖、柴晨艳，以及原审被告颜鲁军委托代理人赵鑫，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2011年9月2日，二安公司作为承包方与发包方甘肃宏达铝型材有限公司（简称宏达公司）签订了一份编号为甘建二安合字2011426号的《甘肃宏达铝型材有限公司年产5万吨铝型材建设项目工程建设合同》，合同约定：由二安公司以包工包料的方式承包宏达公司在白银市西区武川小区对面宏达公司年产5万吨铝型材建设项目一号及三号宿舍楼、卧式氧化电泳车间建设工程，总金额22915878元。2011年10月13日，二安公司与颜鲁军签订了一份《联营施工协议》，合同约定：依据二安公司与宏达公司签订的甘建二安字2011426号施工合同书，双方商定成立宏达公司年产5万吨铝型材建设项目工程项目部，联营方式：由二安公司签订合同，颜鲁军负责施工，并承担合同所约定的各项费用。颜鲁军交纳5万元的安全风险抵押金，管理费按合同价款的3%上缴二安公司��七分公司财务。由颜鲁军收取工程款，二安公司出具财务收据，按付款总额扣除管理费后，一次性拨付给颜鲁军等。后双方按约设立了二安公司宏达项目经理部，但未刻制该项目部印章。2011年9月20日，易利得公司与颜鲁军签订了一份《钢材供销合同》，合同约定：由易利得公司供给颜鲁军钢材，钢材品名、材质、规格、单价、数量均按颜鲁军的要求供货，厂家不限，提供材质书，价格随行就市双方认同。此价格为不含税价格，易利得公司库房自提，运费自担，交货地点是白银市西城区。结算、付款方式及期限：颜鲁军以易利得公司供货之日起至30日之前付清全款。同时颜鲁军向易利得公司按提货当日算起每天每顿加收12元结算，逾期不付款，每天按货款的1%收取滞纳金。合同签订后，易利得公司从2011年9月21日至2011年11月4日共计向颜鲁军供��22次，提货单位为白银或白银工地，颜鲁军均在易利得公司出具的供货凭证上签了名。审理中，颜鲁军认可所购钢材全部用于宏达公司铝型材建设项目工程。2011年10月31日，二安公司付给易利得公司1186068.95元。2011年11月27日，颜鲁军向易利得公司出具还款承诺书：“今欠易利得公司钢材货款2080000元，本人承诺到2011年12月20日之前还款1000000元，剩余货款再定，如到期逾期每天按总货款的千分之三承担违约金。”该承诺款项已包含约定的资金占用费。其后，二安公司、颜鲁军向易利得公司付款260000元，剩余货款拖延未付。另查明，颜鲁军以与本案相同方式对外进行了多起业务往来。在孙玉莲与颜鲁军、二安公司买卖合同纠纷一案中，已生效的本院（2013）兰民二终字第78号民事判决书认定，颜鲁军与二安公司间是联营施工关��，该联营为二安公司在其内部为所承包工程在施工中具体的分包安排，非纯粹的劳务关系，颜鲁军个人也无承包工程的资质，二安公司和颜鲁军对外发生的经营行为之间无法严格区分，因此不能对抗第三人，故颜鲁军买卖钢材的行为后果应由二安公司承担。鉴于颜鲁军与孙玉莲签订了买卖合同，且已经履行，所以由二安公司与颜鲁军共同承担还款责任。又查，颜鲁军在宏达公司铝型材建设工程项目进行一半后已撤离，该建设项目剩余工程由二安公司负责施工完成。原审法院审理认为，二安公司与颜鲁军签订了的《联营施工协议》，约定联营方式为二安公司签订施工合同并收取3%的管理费，颜鲁军负责施工，并承担工程建设的各项费用等，由此表明，颜鲁军与二安公司实际为挂靠关系。双方按约设立二安公司宏达项目经理部后，并未刻制项目��印章，而颜鲁军又按约负责施工。在此情形下，仅以颜鲁军个人签字即认定其为合同签约主体，进而免除二安公司的相关责任，对于合同签订一方易利得公司而言，未免过于苛求，亦加重了责任和风险。虽然颜鲁军与易利得公司签订的买卖合同早于颜鲁军与二安公司间的联营协议，但明确约定了交货地点，颜鲁军也承认用于二安公司承揽的宏达公司铝型材建设工程项目。而对此负有监管义务的二安公司也无相关证据证明所购钢材去向，故也不能以此免除其应承担的责任。同时，根据已生效的本院（2013）兰民二终字第78号民事判决书认定，颜鲁军与二安公司的行为对外法律关系来讲无法区分，即无论二者间挂靠与否，对第三方而言，二者行为实属一体。因此，根据本案客观情形及生效法律文书认定，易利得公司要求颜鲁军、二安公司共同偿还欠款1820000元的请求，本��予以支持。关于易利得公司主张的违约金问题。易利得公司主张的款项中已包含了约定的资金占用费，且对本院原判驳回其违约金诉请的判项未予上诉，因此，易利得公司有关违约金的主张，本院不予支持。综上，易利得公司的主要诉讼请求成立，二安公司就其不应承担责任的抗辩理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告甘肃省第二安装工程公司、被告颜鲁军共同支付原告兰州易利得商贸有限公司钢材货款1820000元；二、驳回原告兰州易利得商贸有限公司其他诉讼请求。案件受理费36336元，由被告颜鲁军、甘肃省第二安装工程公司负担。上述款项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。易利得公司、二安公司对兰州市中级人民法院的上述民事判决不服，向本院提起上诉。易利得公司上诉称：原审判决认定二被上诉人应向上诉人共同偿还欠款182万元是正确的，但也有部分事实认定不清、部分裁判不当。1、原审判决认定颜鲁军2011年11月27日还款承诺书“已包含了约定的资金占用费”是事实认定不清，以此为由驳回上诉人主张的违约金属裁判不当。被上诉人颜鲁军2011年11月27日向上诉人出具的还款承诺“如逾期每天按总货款的千分之三承担违约金。”该承诺仅包括其拖延到2011年12月20日付款的资金占用费，不包括2011年12月20日之后的资金占用费。一审判决认定颜鲁军还款承诺书“已包含了约定的资金占用费”系认定事实错误。试想，如果不管被上诉人拖延付款到什么时间，所有的资金占用费均包括在其已经承诺的208万元中，那么颜鲁军承诺“如逾期每天按总货款的千分之三承担违约金”岂不是多次一举？按照一审判决书的理解，自2011年12月20日之后无论被上诉拖延付款到什么时间均无需偿付违约金，也有失公平公正。而且，事实上该承诺书约定的条件“到期逾期”已成就，二上诉人应当依约“每天按总货款的千分之三承担违约金”。一审判决以颜鲁军2011年11月27日还款承诺书“已包含了约定的资金占用费”为由驳回上诉人主张的违约金属裁判不当。2、一审判决以上诉人未对（2012）兰法民二初字第120号民事判决提起上诉为由不予支持上诉人关于违约金的请求没有法律依据。《民事诉讼法》第十三条规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”上诉人未对（2012）兰法民二初字第120号民事判决提起上诉，是上诉人在法律规定的范围依法处分自己的上诉权利，原因是当时上诉人资金紧张、亟需二被上诉人立即支付拖欠的货款以周转资金。谁想二被上诉人继续抵赖、拖延诉讼和付款至今长达两年多之久，给上诉人带来巨大的经济损失，因此上诉人现在不再放弃自己依法主张违约金的权利。原审判决以上诉人未对（2012）兰法民二初字第120号民事判决提起上诉为由不予支持上诉人关于违约金请求，不仅没有法律依据，而且是对上诉人依法处分自己诉讼权利的曲解。3、二被上诉人从2011年12月20日起拖欠��诉人货款两年多时间、给上诉人造成巨大经济损失，起码应根据公平原则和诚实信用原则、参照同期银行贷款利率的四倍来支持违约金的数额。因为按照承诺书“每天按总货款的千分之三承担违约金”计算，二被上诉人在上诉人原一审起诉之日就应支付1872000元的违约金。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号】第6条规定：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。”第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约��纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。”鉴于被上诉人颜鲁军2011年11月27日还款承诺书对于违约金的约定过高，尽管二被上诉人未依法申请法院调整违约金数额，法院也可以根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则、按照同期银行贷款利率的四倍调整违约金。同时按照双方《供货合同》约定，被上诉人颜鲁军、二安公司应于供货之日起30日内向易利得公司付清所有货款，但二被上诉人即便从还款承诺书约定的2011年12月20起计算拖欠货款至今也已两年多时间，给上诉人造成巨大损失是显而易见的。参照《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》【沪高法民二（2009）13号】第九条：“（实际损失无法计算时的调整标准）守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”即便按照同期银行贷款利率的四倍来计算，截止起草本民事上诉状之日二被上诉人也应向上诉人支付违约金1105363.53元。二审庭审中二安公司答辩称：1、根据法律规定，二安公司不应当承担连带责任。理由是：（1）本案系买卖合同��纷，依据法律应当遵守合同相对性原则；根据合同的签字、履行、书写欠款均是颜鲁军所为，所以，应当承担责任的是颜鲁军，而非二安公司。（2）从合同签订时间看，被上诉人与颜鲁军签订合同在前，颜鲁军与上诉人签订《联营施工协议》在后，恰恰说明被上诉人认定的颜鲁军，非二安公司。自然也不能构成表见代理。因此，一审判决让二安公司承担共同责任违背法律规定。（3）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，颜鲁军作为“实际施工人”，具备民事主体资格和民事诉讼主体资格，完全可以自行承担责任。法律明确规定只对工程质量问题与承包人承担连带责任。本案中，所欠钢材款并不属于工程质量，故不能由二安公司承担责任。（4）发包方总共支付1189万多元工程款，二安公司只收取了3%的管理费后，剩余的97%即1147万元全部由颜鲁军取得。依据权利义务对等原则，颜鲁军应当自行支付材料款。二安公司对颜鲁军根本不存在欠付，当然不承担任何责任。（5）共同责任是两个以上的债务人，共同负责履行清偿同一债务的行为。本案中，颜鲁军在工程刚开挖阶段就购买500多吨钢材，被上诉人没有证据证明二安公司使用。况且，颜鲁军与本案的审理结果有着重大的利害关系，本人未到庭难免会将责任转嫁到二安公司！（6）根据广东高院做出的《全省民事审判工作会议纪要》、福建高院做出的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、江苏省南通市中院做出的《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》的规定，以及安徽法院做出的判例，都判决是实际施工个人承担，与被挂靠单位无关。所以，一审判决二安公司承担责任，显然不符合法律规定。2、被上诉人的起诉钢材款数额明显有误。被上诉人共供货261万余元，截止2011年11月27日尚欠142万余元，但颜鲁军却书写欠条208万元，被上诉人自己对这其中的66万元的显然没有详尽的依据。被上诉人与颜鲁军约定在30日内付清全款，然而却又要按提货当日每天每吨加收12元，显然约定矛盾。逾期每天按货款的百分之一加收滞纳金，这又是重复计算滞纳金。但更可笑的是，颜鲁军在11月27日写欠208万元，被上诉人自己举证的计算清单清楚的写到12月20日颜鲁军欠208万元。暂且不说被上诉人计算的对错，单凭这样的计算就不是真实的欠款数额。一审判决无视如此错误的计算，不顾上诉人提出的《合同法》第一百一十四条规定，依旧按照208万元判决由上诉人承担责任，不仅违背“以事实为根据”的原则，而且损害了上诉人的合法权益。综上所述，二安公司对本案不应当承担责任，为体现法律公平、公正，请求二审人民法院依法查明事实，依法改判由颜鲁军承担本案还款责任。二安公司上诉称：1、一审判决认定的事实不清。（1）一审判决认定“2011年10月31日，二安公司付给易利得公司1186068.95元”，“其后，二安公司、颜鲁军向易利得公司付款260000元”显属错误。当庭上诉人举证付款均是颜鲁军出具收到上诉人工程款后，上诉人再代颜鲁军付给易利得公司，实质是颜鲁军付给易利得公司的，不能直接认定为上诉人支付，一审判决将代为支付与债务承担混为一谈！（2）一审庭审中，被上诉人易利得公司认可在签订合同时颜鲁军没有上诉人任何书面授权，显然，对今天的纷争被上诉人具有过错！��一审判决不但无视被上诉人的过错，反而认为对被上诉人“未免过于苛求，亦加重了责任和风险”，法律规定公平、诚信原则是针对双方，而不能单方享受优待，如此认定对于上诉人显失公平！（3）被上诉人供货22次，到2011年11月4日供货完毕，合计261万余元，截止到11月27日尚欠142万余元，但颜鲁军书面承诺却多出66万元，欠款数为208万元！不符合法律规定。第一、《供货合同》约定30日内付清货款，4号最后一次供货，到27号还没有超过30天的期限，就不存在被上诉人所说的逾期滞纳金，第二、在2011年11月27日欠条书写欠208万，承诺在12月20日还款100万，但被上诉人所附208万的计算单上，已经“神机妙算”的预知颜鲁军在12月20日还不了款并将208万利息算在其中，被上诉人煞费苦心拼凑209万多元。而这其中还包括按提货当日每天每吨加收12元计算的“资金占用费”。对此，上诉人在一审庭审中明确指出重复计算并依据《合同法》114条应当减少，而一审判决仍按208万元减去后来支付的26万下判，显属错误！（4）白银宏达工程刚签订完施工合同，颜鲁军开始购买钢材，在大开挖阶段就购买500多吨，后来陆续从三家钢材商采购的钢材总量超出工程预算的几百吨，且这三家钢材商均在颜鲁军离开后起诉上诉人索要货款。颜鲁军与案件审理结果有着重大利害关系，但七次开庭，颜鲁军均未到庭，但唯独这一次正在被西固公安分局通缉的颜鲁军未到庭却委托了代理人。就收货这一事实，至关案件的审理，书面证据均是“达选义”个人签字收取，非上诉人工作人员。提货地点白银或白银工地，无法准确确定为宏达项目，达不到证据的三性要求！但一审判决单凭委托代理人的自认将责任转嫁到上诉人身上，难以以理服人！2、一审判决违反法律原则。（1）一审判决适用《合同法》的法律条文，却违反合同相对性原则。从证据看，合同的签订主体、履行、还款承诺均是易利得公司与颜鲁军个人，没有上诉人的参与。最为重要的是上诉人与颜鲁军所签《联营施工协议》晚了《供销合同》二十多天，这足以证明系颜鲁军个人行为，应严格恪守合同的相对性原理！然而，一审判决突破该原则，将上诉人列为责任共同承担者。（2）一审判决查明在（2013）兰民二终字第78号判决书中，颜鲁军与上诉人为联营施工关系，而“本院认为”又认定为挂靠关系。首先，这两个定性在法律上是根本不同的法律关系！其次，这两个定性均是同一法院作出的！还有，既然一审判决认为是挂靠关系，那么，根据广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》、福建高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、江苏省南通市中院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见（试行）》的规定，对此类案件的审理是由挂靠人自行承担所欠材料款。但一审判决对上诉人提供的上述法律解释不予理睬，依然判决“共同责任”。法律规定共同责任是两个以上的人共同实施违法行为并且都有过错，从而共同对损害的发生承担的责任。由此，一是根据本案的事实均是颜鲁军所为，上诉人没有实施共同违法行为。二是上诉人只收取3%的管理费，依据权利义务对等原则，双方的民事责任划分很明确，而不是责任划分不明的共同责任。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的��释》中指出，实际施工人具备民事主体资格和民事诉讼主体资格，对工程质量问题承担连带责任。一审判决将实际施工人拖欠的材料款也并入“质量问题”，判令上诉人承担，违背法律的“法定”原则，显然有悖法律！。综上所述，一审判决在事实查明不清的基础上，违反法律法定原则，作出判决！既无法体现法律的公平、正义！还侵犯了上诉人的合法权益！故请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销一审判决，改判由颜鲁军承担责任，并由被上诉人承担本案的诉讼费用。易利得公司作为被上诉人答辩称：1、从二安公司与颜鲁军签订《联营施工协议》和颜鲁军给答辩人出具的承诺书可以看出，二安公司与颜鲁军之间既是联营关系，又是挂靠关系。根据合同法的有关规定，合同名称与合同内容不一致的，应以合同实际内容确认合同性质。所以，应当明确颜鲁军与二安公司之间既是工程联营关系，又是挂靠关系。2、颜鲁军与答辩人签订买卖合同是职务行为，而非个人行为。本案所涉债务二安公司应与颜鲁军共同承担还款责任。在答辩人向二安公司承建的铝型材建设项目供货过程中，二安公司直接向答辩人支付了大部分货款，该行为表明二安公司作为铝型材建设项目承建人和被挂靠人是认可并履行颜鲁军与其所签钢材供销合同，是认答辩人向该项目供货行为的。另外，二安公司和颜鲁军成立联营关系的同时，由于颜鲁军没有合法的建设工程承包资质，即以二安公司项目部（一审查明该项目部的经理为二安公司工作人员，组成人员中有颜鲁军）的名义出现，故对二安公司而言，颜鲁军的行为无论从名义上还是实际上，都是代表二安公司的。3、颜鲁军给答辩人出具的承诺书应当作为本案定案的依据，欠款数额应以此为准。二安公司上诉认为应以其实际使用的钢材价款为准的理由不能成立。颜鲁军在与二安公司联营合同的约定的权利范围内，与答辩人订立了钢材供销合同，答辩人履行了合同义务，二安公司对此已经接受且明确知晓，否则，二安公司怎么会向被上诉人直接付款？在二安公司及颜鲁军拒不支付货款构成违约的前提下，颜鲁军代表二安公司及其项目部与答辩人进行了结算并出具了承诺书。基于本案这一事实，颜鲁军与答辩人订立合同并结算的行为是一个完整的职务行为，依据相关法律规定应当由二安公司担责。在此基础上，颜鲁军出具承诺书所载明的欠款2080000元，是依据二安公司实际所欠货款行为所计算得出的。并且，违约金的计算方式在颜鲁军与答辩人所签钢材供销合同中有明确约定。事实上到目前为止，颜鲁军与二安公司还欠有答辩人大部分货款，其违约行为还在持续状态，而且答辩人在与颜鲁军结算的过程中已经放弃了部分违约金。颜鲁军向答辩人出具还款承诺书的行为应当视为就钢材供销合同货款结算和截止结算日处理违约事宜的补充协议，是双方钢材供销合同关系不可分割的组成部分之一。在上述钢材供销关系中，由于二安公司及颜鲁军的违约，占用答辩人大量资金，给答辩人造成巨大利息压力和资金周转困难，对其已产生损失并在继续扩大损失是不争的事实。二安公司由于认为对自己有利就在上诉状中认可颜鲁军与答辩人发生的总货款、已付货款和颜鲁军的还款行为，但认为对自己不利的，便不认可颜鲁军与答辩人的结算行为，人为将整个合同关系割裂开来，并以此为上诉理由本身就是相互矛盾的。4、颜鲁军本人无论是否构成犯罪，是否正在被兰州市西固区公安分局立案侦查，均不影响本案二安公司及颜鲁军民事责任的承担。二安公司上诉关于颜鲁军品行问题的陈述，以及对其所谓犯罪问题的反映，都是与本案无关的问题。答辩人认为：颜鲁军是由二安公司选定的联营伙伴和资质挂靠人，其与颜鲁军为利益共同体，二安公司对其负有监督管理的义务，二安公司允许挂靠人颜鲁军借用企业资质进行联营施工，并向其征收管理费，对颜鲁军就应当加以严格的监督和管理，颜鲁军如若发生对外不诚信交易产生的违约，以及从事的犯罪行为，二安公司均存在着监管不力的责任，应承担相应民事责任，而不是非法出租企业资质后在施工过程中对产生的纠纷和问题置之不理，将此风险转嫁给第三方，损害第三方的利益。何况，本案中发生针对被上诉人的欠款及违约行为是二安公司与颜鲁军共同成立项目部并在共同行为下的结果。此��，颜鲁军作为一审共同被告，向一审法院如实作了事实陈述，有一审笔录为证。根据最高人民法院的证据规定属于当事人本人的自认行为。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，结果公正合理。恳请贵院依法维持原判由二安公司和颜鲁军共同偿还欠款本金部分，驳回上诉人的无理上诉请求。原审被告颜鲁军陈述：1、我对外以二安公司名义组织施工，并且购买的钢材也实际用于二安公司宏达建设项目上，已经履行了作为代理人的职务；2、承包人二安公司与发包人宏达铝型材有限公司之间进行工程结算，工程款进入二安公司账户，而且其中大部分钢材款也是由二安公司直接支付给易利得公司的。二安公司作为被代理人有对外偿还欠款的义务，也有实际偿还行为。因此，二安公司应当对该笔钢材欠款承担责任；3、承包人二安公司与发包人宏达铝型材有限公司之间进行工程结算，而法庭审理中二安公司又说我颜鲁军是承包人，说明二安公司将本案所涉建设工程非法转包，所以《联营协议》无效。本人并不是真正意义上的联营协议一方当事人，本案并非挂靠应认定为内部代理关系，但并不影响《钢材购销合同》的法律效力，二安公司作为合同实际主体理应承担钢材欠款及违约金。综上，我本人不应承担法律责任。经二审审理本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中双方争议的焦点问题主要是：上诉人二安公司是否应与原审被告颜鲁军共同承担本案所涉钢材货款的偿还责任。本案已查明事实表明，二安公司以“包工包料包干形式”承包了甘肃宏达铝型材有限公司“年产5万吨铝型材建设项目”，并签订由二安公司甘建二安合字2011426号工程建设合同后，遂与颜鲁军签订《联营施工协议》，虽然约定联营方式为二安公司签订施工合同并收取3%的管理费，由颜鲁军负责施工，并承担工程建设合同所约定的各项费用。但联营协议签订后，上诉人二安公司派员与颜鲁军组成该工程建设项目部，由颜鲁军对外以二安公司的名义负责施工。之后颜鲁军与易利得公司签订《钢材供销合同》，由易利得公司给该工程建设项目部供应钢材，该工程建设项目实际使用了颜鲁军所购钢材，且上诉人二安公司已向上诉人易利得公司支付了一部分货款，尚欠部分货款未还。因此，二安公司作为联营一方理应与联营另一方颜鲁军共同承担剩余货款的清偿责任。另外，上诉人二安公司对内与颜鲁军联营，对外授权颜鲁军以二安公司名义施工，属二安公司的项目负责人。二安公司上诉提出颜鲁军属实际施工人的理由不能成立。鉴于颜鲁军中途退出负责的工程项目建设，二安公司收回工程项目自己施工建设等事实情况，原审判决由联营各方即颜鲁军与二安公司共同承担拖欠易利得公司钢材款的清偿责任并无不当。对于本案上诉人二安公司提出的欠款数额问题。由于颜鲁军与上诉人易利得公司法定代表人就钢材货款进行清算，并出具了承诺书，一审中颜鲁军亦表示认可，欠款数额应当以该承诺书为准。二安公司上诉认为欠款数额不准的理由不能成立。至于上诉人在二审庭审后提出颜鲁军本人因涉嫌经济犯罪，已被兰州市西固区公安分局立案侦查的问题，因系其联营内部的问题，并不影响本案民事责任的承担。综上，本案原审判决认定事实清楚，适用法律及处理并无不当，应予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支��。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费36336元，由上诉人兰州易利得商贸有限公司负担7267.20元，上诉人甘肃第二安装工程公司、原审被告颜鲁军负担29068.80元。本判决为终审判决。审　判　长　　关维德审　判　员　　刘　工代理审判员　　白　莉二〇一四年九月二十四日书　记　员　　郑治帅关注公众号“”