（2014）漯民三终字第162号
裁判日期: 2014-09-22
公开日期: 2014-10-24
案件名称
张红云与赵建国、原审被告张智珲合伙协议纠纷一案民事判决书
法院
河南省漯河市中级人民法院
所属地区
河南省漯河市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张红云,赵建国,张智珲
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）漯民三终字第162号上诉人（原审被告）：张红云，女，汉族，1981年7月5日出生.委托代理人：孙光亚，河南汇星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建国，男，汉族，1970年3月21日出生.原审被告：张智珲，男，汉族，1974年2月9日出生.上诉人张红云与被上诉人赵建国、原审被告张智珲合伙协议纠纷一案，源汇区人民法院作出（2011）源民四初字第219号民事判决，张红云不服该判决向本院提起上诉。本院经过审理作出（2013）漯民三终字第81号民事裁定，发回源汇区人民法院重审。源汇区人民法院作出（2013）源民初字第487号民事判决，张红云不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人张红云及其委托代理人孙光亚、被上诉人赵建国、原审被告张智珲，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：原、被告三人2005年合伙出资13.5万元代理经营中旺集团面粉生意，赵建国出资3.5万元，占25.93%的股份、张红云出资7万元、张智珲出资3万元。合伙期间有盈利均按投资比例分红，只保留原始股金13.5万元由张红云保管继续经营。至2007年漯河市汇通公司出现问题而停业合伙生意，至2008年4月，漯河市汇通公司尚有货款71168元未支付，赵建国已收回本金3500元。原告认为三人的合伙资金13.5万元，扣减未收回的货款71168元后，还有合伙资金63832元，按出资比例，原告尚有合伙本金16551.64元，因原告已收回本金3500元，张红云应退还原告合伙资金13051.64元。原审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。赵建国与张智珲、张红云三人口头约定进行合伙，其约定不违反法律规定，是双方真实意思表示，合法有效，三人应当按照口头协议合伙经营，共享盈余，共担风险。原、被告在经营过程中，每获利润即按股份比例已进行分红，只保留原始股金13.5万元由张红云保管继续经营，2007年后原、被告未再发生业务，现有货款71168元未收回。上述事实有张智晖与张红云之间的录音资料、张红云的记账单等证据在卷佐证，张红云对录音资料和记账单均不认可，其明确表示不申请鉴定，故张红云应当承担举证不能的不利后果。在本案中，赵建国与张红云、张智晖在合伙结束后，应当将下余合伙资金按三人出资比例进行分配，张红云持有下余合伙资金不予分配，不符合原、被告之间的约定，现原告要求张红云退还相应比例合伙资金的理由成立，法院予以支持。原告要求被告张智珲承担责任，没有事实根据和法律依据，法院不予支持。综上，经法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、被告张红云于本判决生效后十日内退还原告赵建国合伙资金13051.64元。二、驳回原告对被告张智珲的诉讼请求。本案诉讼费130元，保全费70元，由被告张红云承担。张红云不服原审判决向本院提起上诉称：原审法院认定事实的证据未按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》进行审查，且适用法律不当。被上诉人提供的录音资料是复制品，原审法院在认定该证据时非但没有注明该录音为复制品，并且也未论述该复制品来源合法、内容真实并且有效的依据，原审法院将举证责任转嫁给上诉人，不符合《证据规则》的规定。被上诉人提交的合同书与本案没有任何关系，原审法院没有审查合同是否与本案事实有关联，直接予以认定明显违法。被上诉人提交的记账单系复印件，不能作为证据使用，无法鉴定，其应当提交其它证据佐证，原审法院询问上诉人是否进行鉴定，将证明责任转嫁给上诉人明显违法。原审法院认定三人合伙出资13.5万元由张红云保管没有证据支持，仅凭当事人的陈述认定该事实，明显违反《证据规则》的规定。本案原告没有证据证明三人是合伙关系，法院不应当受理。请求二审法院改判驳回赵建国的诉讼请求。被上诉人赵建国二审中答辩称：原审认定事实清楚，证据确实充分，应当维持原判。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定，对于视听资料证据，当事人提供原件确有困难的，经人民法院允许，可以提交复制品，因此答辩人提交的录音资料是符合规定的。另一方面上诉人虽然否定录音证据，但明确表示不申请司法鉴定，且也不配合答辩人的鉴定申请，原审法院的该证据认为应由上诉人承担不利的举证责任后果符合法律规定。答辩人虽然提交的合同、记账单虽然是间接证据，但是能够与其它证据相互印证。上诉人对答辩人起诉的事实予以否认，应当提供证据证明自己的主张。原审被告张智珲二审中陈述：维持原判，尽快清算。二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。另查明：河南汇通集团肉食品股份有限公司2014年7月25日出具“证明”：2006年，赵建国、张红云、张智珲都先后从汇通集团领取过汇通所欠的中旺集团的中旺面粉款。根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：三方当事人是否存在合伙关系；原审认定事实证据是否充分。本院认为，录音笔录对张红云、赵建国、张智珲三人的合伙事实、出资数额及剩余资金，有明确的陈述，与记账单、证明等证据相互印证，张红云虽然不认可该录音的真实性，但明确表示不申请鉴定，原审法院予以采信并无不当。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”张红云对录音资料、记账单真实性提出异议，原审判决将申请鉴定的证明责任分配给张红云符合法律规定。综上，张红云的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人张红云负担。本判决为终审判决。审判长 吕茹辛审判员 刘冬凯审判员 苏建刚二〇一四年九月二十二日书记员 缑兵伟 来源：