（2014）巴中民终字第432431号
裁判日期: 2014-09-17
公开日期: 2014-11-10
案件名称
关于刘正琼与岳永军、李海燕民间借贷纠纷的民事判决书
法院
四川省巴中市中级人民法院
所属地区
四川省巴中市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
刘正琼,岳永军,李海燕
案由
民间借贷纠纷
法律依据
全文
四川省巴中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）巴中民终字第432431号上诉人（原审原告）刘正琼，女，生于1956年4月8日，汉族，中师文化。被上诉人（原审被告）岳永军，男，生于1959年7月5日，汉族，初中文化，现在巴中监狱服刑。被上诉人（原审被告）李海燕（系岳永军前妻），女，生于1958年4月23日，汉族，大专文化。刘正琼与岳永军、李海燕民间借贷纠纷一案，巴中市巴州区人民法院于2014年7月29日作出（2014）巴州民初字第1727号民事裁定。宣判后，刘正琼不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审认定：被告李海燕与原告刘正琼是同事关系，被告李海燕与岳永军曾系夫妻关系，于2011年5月协议离婚。被告岳永军以做化妆品生意和承包工程需要资金为由，于2011年2月28日向原告借款45920元，于2011年4月15日向原告借款15207元，于2011年4月24日向原告借款40984元，先后合计借款102111元，约定月利率2%。2014年4月30日，被告李海燕偿还原告刘正琼借款本金64258元。同时查明：被告人岳永军以非法占有为目的，以做化妆品生意和承包工程修路需要资金为由，使用约定较高利息回报的诈骗方法非法集资达270.5956万元。2011年9月5日被告岳永军因涉嫌犯集资诈骗罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。2012年7月19日，巴州区人民法院以（2012）巴州刑初字第137号刑事判决书判决被告人岳永军犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。责令被告人岳永军在判决生效后十日内退赔苏三桂等人借款，其中应退赔原告刘正琼1021**元。原审认为：被告岳永军以非法占有为目的，集资270.5956万元，其中包括原告刘正琼借款102111元。（2012）巴州刑初字第137号刑事判决书已判决被告岳永军犯集资诈骗罪，应退赔原告刘正琼1021**元，该判决已生效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》第一百三十九条之规定：被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。故本案原告刘正琼的起诉不符合受理条件。据此裁定如下：驳回原告刘正琼的起诉。宣判后，上诉人刘正琼不服原审裁定，向本院提起上诉，其上诉的主要理由是：一、一审裁定书适用法律明显错误。一审裁定书驳回上诉人起诉的依据为《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》第一百三十九条之规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”但上诉人所提起的显然并非附带民事诉讼，而是在（2012）巴州刑初字第137号刑事判决书生效后依法提起的单独民事诉讼。另外根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》第一百六十二条之规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，不收取诉讼费。”，而一审裁定原审原告负担案件受理费2508元（减半收取1254元），正是建立在上诉人提起单独民事诉讼的基础上，而非附带民事诉讼。因此一审裁定适用法律错误。二、上诉人有权提起单独的民事诉讼。1、据（2012）巴州刑初字第137号刑事判决书认定的事实，被上诉人岳永军以非法占有为目的，以做化妆品生意和承包工程修路需要资金为由，使用约定较高利息回报的方法非法集资达270.5959万元（其中包括从上诉人处非法集资的10.21111万元），构成集资诈骗罪。直到2014年4月30日，在各方调解下，被上诉人李海燕才偿还原告64258元。根据《最高人民法院关于刑事附常民事诉讼范围问题的规定》第五条第二款之规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民诉讼的，人民法院可以受理”。从一审法院责令岳永军退赔至今，仍未能弥补上诉人的实际损失，上诉人提起单独的民事诉讼于法有据，一审法院裁定驳回上诉人诉讼明显错误。2、（2012）巴州刑初字第137号刑事判决书中，虽然责令被上诉人岳永军退赔被害人相应的财产，但被害人的正当权利仍然难以行使。一是“责令退赔”的性质和程序由于法律规定的模糊，导致执行的复杂性增加。责令退赔不是一种刑罚，而是司法机关处理犯罪分子违法所得的一种措施和量刑情节。根据“不告不理”原则，在被害人没有提起附带民事诉讼的条件下，“责令退赔”是否应列为刑事判决主文内容，在司法实践中尚存有巨大争议，更不应当成为阻挡被害人行使正当民事诉讼权利的“理由”和“绊脚石”。二是“退赔”的对象仅限于犯罪分子违法所得财物，不包括合法财物。《刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。三是在本案中，实际侵害人为被上诉人岳永军和李海燕二人，二人在婚姻存续期间共同实施相关行为，导致被上诉人等受害人受到财产损失，但责令退赔仅对岳永军一人做出。四是上诉人是在刑事判决书生效后于2014年5月首次向法院提起单独民事诉讼，是符合受理条件的，在此之前从未行使诉权，法院受理与“一事不再理”原则也是不相冲突在。对被害人的损失，唯有通过另行提起单独民事诉讼才能得到救济，才有利于体现公平与正义。二审审理查明的基本事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为：依照《法》第规定，起诉必须属于人民法院受理的范围和受诉人民法院管辖。本案涉案款项已经被巴中市巴州区人民法院作出的（2012）巴州刑初字第137号刑事判决书确定为被上诉人集资诈骗的犯罪所得，该生效刑事判决已经对涉案款项做出了责令退赔的处理。对于上诉人请求被上诉人岳正军应偿还案涉款项的问题，因生效刑事判决已经认定该款项系被上诉人岳永军个人诈骗所得，对上诉人的该诉讼请求，本院不予支持。上诉人刘正琼以合法的民间借贷为由提起，要求被上诉人岳永军、李海燕予以偿还，其诉请不属审理的范围，一审法院驳回上诉人的起诉并无不当。综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律和裁定正确。依照《》第第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。一审案件受理费2508元，退回原审原告刘正琼。二审案件受理费2508元，退回上诉人刘正琼。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘 国代理审判员 赵治荣代理审判员 杨璐菥二〇一四年九月十七日书 记 员 郭 雨 关注微信公众号“”