（2014）南铁中民终字第9号
裁判日期: 2014-07-09
公开日期: 2014-11-24
案件名称
江西铁路工程建筑总公司南昌建设工程公司与中铁二十四局集团南昌建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
南昌铁路运输中级法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江西铁路工程建筑总公司南昌建设工程公司,中铁二十四局集团南昌建设有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
南昌铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2014）南铁中民终字第9号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西铁路工程建筑总公司南昌建设工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区。法定代表人：熊颖，该公司总经理。委托代理人：刘文清，该公司职工。上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁二十四局集团南昌建设有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区。法定代表人：易曙青，该公司执行董事。委托代理人：李传民，该公司副总经理。委托代理人：朱永东，江西豫章律师事务所律师。江西铁路工程建筑总公司南昌建设工程公司（以下简称江铁南昌公司）与中铁二十四局集团南昌建设有限公司（以下简称中铁南昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，南昌铁路运输法院（以下简称原审法院）于2013年1月18日作出（2011）南铁民初字第68号民事判决。中铁南昌公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月28日作出（2013）南铁中民终字第5号民事裁定，以基本事实不清为由将本案发回原审法院重审。2014年2月21日，原审法院经重审作出（2013）南铁民初字第42号民事判决。江铁南昌公司、中铁南昌公司均不服上述判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。江铁南昌公司委托代理人刘文清，中铁南昌公司委托代理人李传民、朱永东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2007年7月31日，中铁二十四局集团有限公司、中铁二十四局上海电务电化有限公司、中铁建电气化有限公司作为联合中标体，联合中标改建铁路南昌枢纽新建西环线工程XHZ1标段，总承包改建铁路南昌枢纽新建西环线工程XHZ1标段施工，中标价1394992835元，中标工期2007年7月28日至2010年7月20日。随后，联合中标体与南昌铁路局南昌枢纽西环线工程建设指挥部（以下简称业主单位）签订合同。联合中标体之一中铁二十四局集团有限公司在签订合同后，又将南昌枢纽西环线XHZ1标部分工程分包给其下属单位即被告中铁南昌公司。中铁南昌公司承建后，其作为甲方将房屋工程中的建筑工程发包给乙方即原告江铁南昌公司承建，并于2008年11月11日签订《施工合同》。《施工合同》约定：南昌枢纽新建西环线XHZ1标段房建（含室内水电）及附属工程由乙方承建；工程内容为区间及车站牵引变电所、分区所、给水所、轴温机房、10KV开关站、中继房、间休、警组、工区、生米行车室等房建（含室内水电）及附属工程；承包方式为包工包料、包竣工、包验收交付、包审计的方式承包；乙方负责承建本工程的具体施工，自负盈亏，甲方按项目业主批复的计价扣除税金后（含变更索赔调概）降造10%作为施工项目管理费，其它一切费用由乙方承担；工程计价支付为按每次业主计价工程款到位后，扣除应缴纳的税金、降造费用、工程质保金、甲方代付材料费及其他代付费用后，剩余工程款支付给乙方；乙方签订合同前应当向甲方一次性交纳150000元作为履约保证金，合同履行完毕后30天内无息退还保证金150000元。若合同履行过程中乙方自行解除合同或因严重违约，甲方对乙方作清退处理时，履约保证金由甲方没收，不予退还；乙方未做好上述各项工作，造成工期延误、工程、财产和人身伤害，费用由乙方承担，有损甲方声誉应对甲方给予补偿；对达不到约定质量等级的部分，经甲方代表发现，可要求乙方返工，乙方应按照甲方代表要求的时间返工，直到符合约定条件，返工费用由乙方负担，工期不予顺延。返工后仍不能达到质量标准，甲方可委托其他单位人员施工，费用由乙方承担，并承担违约责任；工程质保金为合同总价5%，保质期为基础和主体工程按设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房建和外墙的防渗漏工程为五年，装修工程、上下水管线、电安装工程为二年，其他项目为二年。质保期满，业主返还甲方工程质保金后，无工程质量问题和其他纠纷退还乙方质保金；乙方委托刘文清作为其代表人，参加本项目的合同谈判、签署、项目管理等事项。刘文清作为乙方代表人向甲方一次性交纳履约保证金150000元后，组织施工队进入工地进行施工。在施工期间，双方对工程量完成情况未签字确认。施工过程中，甲方多次发现乙方存在施工质量问题，通知乙方整改，乙方虽进行了整改，但业主单位在工地检查时发现乙方承建的中继站房建工程仍存在质量问题，责令甲方上级单位对该处房建工程进行停工整改，全部拆除重建。甲方即将乙方承建的需整改的中继站房建工程分包给江西京昌建筑工程有限公司（以下简称京昌公司）施工。2009年5月31日，乙方向甲方承诺，其所施工的工程最晚于2009年6月17日完工。乙方于2009年8月30日退出施工现场。房屋后期未完工程由甲方和其他施工队完成。又查明，2010年1月29日，业主单位对中铁二十四局集团有限公司南昌枢纽西环线工程指挥部申请的改建铁路南昌枢纽新建西环线工程XHZH1标段进行2009年四季度验工计价。《南昌枢纽西环线XHZH1标段验工计价汇总表》和《南昌枢纽西环线XHZH1标段清单内验工计价表》载明：房屋工程由建筑工程（费用3582096元）、安装工程（费用45746元）、设备购置（费用623146元）组成，费用合计4250988元；风险包干费（Ⅱ类变更）7147331元（其中房屋Ⅱ类变更111957元）；降造费62678225元；实际验工计价1021395214元。业主单位已实际向中铁二十四局集团有限公司支付工程款1131708783元。中铁二十四局集团有限公司已经把房屋计价工程款拨付给中铁南昌公司。按照业主单位2009年第四季度验工计价，该工程的降造费百分比为62678225元÷（1076926108元＋7147331元）＝5.782%。因此，该工程的房屋建筑工程实际验工计价为3694053元（建筑工程款3582096元＋Ⅱ类变更111957元），扣除降造费（3694053元×5.782%=213590.14元）后为3480462.86元。再查明，中铁南昌公司向江铁南昌公司支付款项二十八笔共计1735230.7元，其中，房建部分款项1559523元，工伤赔偿款76000元，给排水工程款99707.7元。江铁南昌公司在中铁南昌公司处领取的钢材计价332805元，水泥计价111339元，混泥土计价177771元。中铁南昌公司自购材料供给江铁南昌公司的材料代付款32750元。中铁南昌公司代江铁南昌公司支付给南昌市华宇装饰经营部材料款14000元，代付其他款112558元。另查明，南昌市地方税务局出具的南昌枢纽西环线税款分配表（2011年四季度）载明税率为3.33%。原审庭审中，双方当事人确认的争议焦点为：一、2009年四季度验工计价工程款如何确定，是否包括合同外的工程款；二、江铁南昌公司已交纳的履约保证金150000元应否返还；三、江铁南昌公司请求中铁南昌公司支付误工费及相应利息应否支持；四、江铁南昌公司主张中铁南昌公司立即支付生米车站室外排水工程余款应否支持；五、双方工程款支付的约定是否变更；六、中铁南昌公司的反诉请求应否支持。关于焦点一。江铁南昌公司根据《改建铁路南昌枢纽新建西环线工程第XHZH1标计量申请季度报表资料（验工计价单）2009年4季度》，主张该房屋计价是4250988元。经查，该房屋计价由三部分组成：分别是建筑工程费3582096元、安装工程费45746元、设备购置费（设备暖通费）623146元。按照双方签订的《施工合同》约定的“工程内容：区间及车站牵引变电所、分区所、给水所、轴温机房、10KV开关站、中继房、间休、警组、工区、生米行车室等房建（含室内水电）及附属工程”，该房屋计价中的暖通安装费45746元及设备暖通费623146元未在《施工合同》的约定中，同时江铁南昌公司也没有证据证明安装工程及设备购置是其所为。江铁南昌公司的房屋建筑工程计价为3694053元（含Ⅱ类变更），扣除降造费后为3480462.86元，其提出的合同内房屋建筑工程款是4250988元不能成立，不予支持。中铁南昌公司在庭审中提交证据证明其已拨付给对方款项共二十八笔计1735230.7元，江铁南昌公司当庭提出异议称，2009年9月29日给付的49707.7元是给排水的材料款，给排水不在合同约定中，与房建无关；2009年11月20日给付的76000元是工伤赔偿款；2011年8月30日给付的50000元是起诉后给排水的剩余工程款，与房建无关。原审法院认为江铁南昌公司异议成立，确认中铁南昌公司在房建部分已支付江铁南昌公司款项1559523元。中铁南昌公司在庭审中提交证据证明其代对方付款32750元；江铁南昌公司在其处领取钢材103.617吨，计价470672.9元；水泥321.2吨，计价103600.8元；混泥土计价177771元。江铁南昌公司认为材料单上虽其方的签字认可，但材料单上5.12吨螺纹钢和5.674吨圆钢不是其领取的，同时对钢材、水泥价格不予认同。原审法院认为，钢材、水泥领用明细单上有江铁南昌公司方的签字确定，其对自己签字确认的重量提出异议，不予采信，但钢材、水泥属业主单位供应，价格应按业主单位提供的价格计算。本案所涉鉴定机构依据业主单位的《改建铁路南昌枢纽新建西环线工程第XHZH1标计量申请季度报表资料（验工计价单）2009年4季度》及其他证据对水泥、钢材价格进行鉴定时，鉴定意见是：水泥111339元，圆钢105666元，螺纹钢227139元，对此予以采信。混泥土计价177771元，代付款32750元，江铁南昌公司未提异议，予以采信。中铁南昌公司在庭审中提交证据证明其代对方支付其他款项计112558元，江铁南昌公司提出异议称，许多单据上虽有其方的签字，但款没有支付。原审法院认为，江铁南昌公司在单据上均签字认可，其提出的异议没有证据证实，不予采信，故确认中铁南昌公司代江铁南昌公司支付其他款项计112558元。对中铁南昌公司根据业主单位南枢西环指安发（2009）63号《关于西环线DK1438中继站房建工程质量问题的通报》及其与京昌公司签订的《劳务施工合同》、《施工合同》、《补充协议》及结算单等证据，提出双方签订的合同内，房屋建筑工程中因对方施工工程质量问题，造成房屋需推倒重建，导致其将中继站及房屋后期未完部分工程再分包给京昌公司施工，为此支付了436650元的主张，原审法院认为，因中铁南昌公司所提交的上述证据均为复印件，未与原件核对，且江铁南昌公司对是否支付436650元提出异议，就该部分主张，中铁南昌公司可在工程决算时与对方进行清算。中铁南昌公司在庭审中提交证据证明代对方施工的工程量及材料等费用共17笔，计价391807.8元，提出房屋后期未完工程由其自行施工的费用应由对方承担的主张，江铁南昌公司当庭表示，对对方支付给南昌市华宇装饰经营部材料款14000元没有异议，对其他16笔均有异议。原审法院认为，中铁南昌公司提交的证据均为复印件，未与原件核对，除对方已确认的14000元，其他部分可在工程决算时与对方进行清算。对中铁南昌公司根据《关于西环第四项目部房建工程情况说明》、工程施工图、工程量及计价表等证据，提出对方实际施工工程及计价与业主单位的《改建铁路南昌枢纽新建西环线工程第XHZH1标计量申请季度报表资料验工计价单2009年4季度》中计价计算的房建工程量及计价不相符，对方实际施工工程量及计价远小于验工计价单中的工程量及计价的主张，因其所提交的证据均为复印件，未与原件核对，且江铁南昌公司提出异议，原审法院不予采信。中铁南昌公司可在工程决算时与对方清算。根据业主单位提供的《南昌枢纽西环线税款分配表（2011年4季度）》，江铁南昌公司承担税金为3480462.86元×3.33%≈115899.41元。根据合同约定降造10%作为施工项目管理费（3480462.86元-115899.41元＝3364563.45元）×10%≈336456.35元。根据合同约定工程质保金3480462.86元×5%≈174023.14元。综上，按照双方当事人合同约定的工程款支付方式，中铁南昌公司应付江铁南昌公司房屋建筑工程款为：房屋建筑工程实际验工计价3480462.86元-税金115899.41元-施工项目管理费336456.35元-质保金174023.14元-垫资1559523元-代付款32750元-水泥款111339元-圆钢款105666元-螺纹钢款227139元-混泥土计价款177771元-代付其他款112558元-支付给南昌市华宇装饰经营部材料款14000元=513337.96元。江铁南昌公司提出合同外工程有站区建筑902285元、房屋排水321972元、地基处理（排水）116992元、地区及站场光、电缆沟260647元、站场土方及加固防护混泥土160888元、地下排水设施179060元（共计1941844元）。其依据的仅仅是现场施工员刘仁辉的证明“刘文清施工队所做站台混泥土挡土墙及站场附属（地面硬化、站台上排水沟、站台墙、站台冒安装），铁路线路路基地下排水设施（后段）四道横向水沟，站场光、电缆沟砖砌，房屋排水（化粪池、排水管、阴井及基础）”及工程监理ＸＸ成在西环线工程房建施工队工作量清单上的签名这二份证据，上述证据确认的工程量比较模糊，范围不明确，不能证明合同外具体工程量，更不能与《改建铁路南昌枢纽新建西环线工程第XHZH1标计量申请季度报表资料验工计价单2009年4季度》的计价相对应，同时该工程未进行结算，合同外的工程款结算条件未成就，故江铁南昌公司提出合同外工程结算的主张，不能成立，不予支持。该部分工程款，江铁南昌公司在补充其他证据材料后，可在工程决算时与中铁南昌公司进行清算。关于焦点二。江铁南昌公司提出要求对方返还已交纳的履约保证金150000元。中铁南昌公司依据《施工合同》约定称，江铁南昌公司在施工过程中严重违约，存在严重的工程质量问题及延误工期的事实，履约保证金不予退还。原审法院认为，江铁南昌公司在施工过程中，确实存在一些工程质量问题及延误工期的事实，但中铁南昌公司所提供的证据不足以证明达到严重违约，其辩解理由不能成立。根据《施工合同》约定，江铁南昌公司履行完毕后30日内中铁南昌公司无息退还履约保证金15万元及《关于退还西环线房建工程合同押金的报告》上有中铁南昌公司项目负责人李传明“同意支付”的签字，中铁南昌公司应当无息退还江铁南昌公司履约保证金150000元。关于焦点三。江铁南昌公司提出要求中铁南昌公司支付误工费及相应利息的诉讼请求，因其未提交相应的证据，原审法院对该诉讼请求不予支持。关于焦点四。江铁南昌公司提出要求中铁南昌公司支付生米车站室外给排水工程余款99050元的诉讼请求，因其与中铁南昌公司下属水电分公司签订的给排水工程施工合同，与本案所涉《施工合同》，在合同主体及施工内容均不相同。水电公司虽不具备法人资格，但领取了营业执照，具备相应的民事行为能力。对该请求，原审法院不予支持，江铁南昌公司可就给排水工程的工程款另行起诉。关于焦点五。针对中铁南昌公司提出2010年2月9日双方当事人签订《协议书》，该协议应认定双方已通过签订补充协议的形式变更了原施工合同关于工程款支付条件的辩解。原审法院认为，依据《协议书》“一、甲方（中铁南昌公司）暂预付三十万元给乙方（江铁南昌公司）；二、乙方承诺不再要求甲方垫付或暂借工程款；四、乙方工程款全部结清须等甲方向业主清算完毕后，依合同总包价扣除未完工作量清算，再按工程完成的实数量计价清算”的约定，中铁南昌公司混淆了“每次业主计价的工程款”与“垫付工程款、暂借工程款”及工程结算款的概念，江铁南昌公司主张的是2009年四季度验工计价后应付工程款，而非请求中铁南昌公司垫付工程款或向中铁南昌公司暂借工程款，更不是主张该工程的结算款。《施工合同》中的“每次业主计价工程款到位后，扣除应缴纳的税金、降造费用、工程质保金、发包人代付材料费及其他代付费用后，剩余工程款支付给承包人”与此后双方签订《协议书》的约定并不矛盾，“剩余工程款”与“垫付或暂借工程款”是不同的慨念，验工计价款与工程结算款亦不同，它们有各自的内涵。故中铁南昌公司的辩解，不能成立，不予采信。关于焦点六。针对江铁南昌公司（反诉被告）主张中铁南昌公司（反诉原告）反诉请求超过诉讼时效的辩解。原审法院认为，双方当事人在《施工合同》中约定“合同终止日期：工程竣工验收合格并结算全部价款后，除有限保修条款仍然生效外，其他条款即告终止”，现双方当事人对工程未结算事实不持异议，因此《施工合同》未终止，本案不存在超过诉讼时效的问题，故江铁南昌公司辩解不能成立。但中铁南昌公司提出的第一、二、三、四项反诉请求所提交的证据均为复印件，未与原件核对，且江铁南昌公司均提出异议。反诉的功能之一在于对抗、抵销、吞并本诉，使本诉失去作用。中铁南昌公司没有明确表示其反诉请求要在双方约定的建筑工程费中充抵，以对抗江铁南昌公司诉讼请求。故中铁南昌公司上述四项反诉请求，原审法院不予支持。中铁南昌公司由此产生的费用，可在工程决算时与江铁南昌公司清算。中铁南昌公司提出判令江铁南昌公司延误工期违约赔偿862000元的反诉请求，江铁南昌公司辩称，中铁南昌公司在拨付工程款上不按期、按量，导致其无力继续垫资，影响了工程质量及进度。原审法院认为，江铁南昌公司的辩解没有证据证实，不能成立，不予采信。但中铁南昌公司提交的反诉证据均为复印件，未与原件核对，没有证据证明延误工期是江铁南昌公司的原因造成的，该反诉请求，不予支持。中铁南昌公司提出因江铁南昌公司工程质量问题，致使其名誉损失，请求判令江铁南昌公司赔偿100000元的反诉请求，因中铁南昌公司提交的反诉证据均为复印件，未与原件核对，且本案系合同之诉，在该案由适用的法律前提下，名誉损失的提出是没有法律依据的，该反诉请求，原审法院不予支持。综上，原审法院认为，江铁南昌公司与中铁南昌公司在平等、自愿、协商一致的基础上签订的《施工合同》，是双方真实意思表示，合同有效。合同签订后，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中铁南昌公司于本判决生效之日起十日内支付江铁南昌公司2009年4季度验工计价房屋建筑工程余款513337.96元；二、中铁南昌公司于本判决生效之日起十日内无息退还江铁南昌公司履约保证金150000元；三、驳回江铁南昌公司的其它诉讼请求；四、驳回中铁南昌公司的反诉请求。本案本诉案件受理费35636元（江铁南昌公司已预交20000元），江铁南昌公司负担29076元，中铁南昌公司负担6560元；本案反诉案件受理费9156元（中铁南昌公司已预交），由中铁南昌公司负担；司法鉴定费48000元（江铁南昌公司已交20000元），江铁南昌公司负担39164元，中铁南昌公司负担8836元。江铁南昌公司未预交的案件受理费，应于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳。江铁南昌公司上诉称，一、一审判决在认定被上诉人应付上诉人房屋建筑工程款中存在认定事实不清，计算错误的情况。《施工合同》对上诉人的承包范围和承包方式有明确约定。对合同范围内的工程，只要确定哪部分工程属于上诉人的承包范围，就可以根据业主验工计价，计算上诉人的工程价款。上诉人提交的业主单位的“2009年4季度验工计价单”、《西环线工程房建施工队工作量清单》、被上诉人施工员刘仁辉的证明以及原一审向相关单位调取的相关证据材料，可以充分证明上诉人完成的工程内容和工程量，一审判决在认定合同内上诉人已完工程量方面存在以下错误：1、《施工合同》中约定的承包范围是“南昌枢纽新建西环线XHZ1标段房建（含室内水电）及附属工程”，对于具体哪些工程属于合同中约定的范围并未明确。在此情况下，应当根据与本案当事人均无利害关系的业主单位的认定为准。根据业主单位“2009年4季度验工计价单”，其中有关房屋计价的排列顺序为：第一级为“八、房屋”、第二级为“20、房屋”、第三级为“Ⅰ.建筑工程费、Ⅱ.安装工程费、Ⅲ.设备购置费”，这说明安装工程费和设备购置费包含在房建工程范围之内。从实际施工情况看，暖通设备及其安装与房屋建筑及其附属工程密不可分。因此，安装工程费和设备购置费应包含在《施工合同》约定的范围之内，一审判决在上诉人房屋建筑工程计价之内将其排除是错误的。上诉人认为，被上诉人只提供了购买暖通设备的费用193764元，并未提供有关设备安装、配套基础工程建设，管路、线路铺设等相关工程也是由其或由第三方实施的证据。因此，可以扣除被上诉人购买暖通设备的费用，但“安装工程费和设备购置费”应在上诉人主张的房屋建筑工程范围计价。2、一审判决认定被上诉人代上诉人支付其他款项112558元，属认定事实错误。首先，被上诉人没有提供证据证明该部分款项是经过上诉人同意后代其支付的；其次，该部分款项单据上虽有上诉人的签名，这只能说明上诉人知道有该份单据，并不能说明上诉人认可了该份单据的款项由被上诉人代其支付；最后，被上诉人没有提供该部分款项的支付凭证，不能证明其已经支付了该部分款项。而且，根据原一审调查时所了解的情况，被上诉人称该部分款项是由其经办人领取的现金，但被上诉人却不能提供任何现金收据，上诉人也否认收到了该部分款项。因此，该部分款项应在被上诉人支付的工程款中排除。二、一审判决没有支持上诉人主张的房建外工程、误工费及利息损失等诉请是错误的。1、对于上诉人提出的房建外工程部分，一审判决仅以“工程量比较模糊，范围不明确”、不能与业主单位“2009年4季度验工计价单”的计价相对应以及“结算条件未成就”为由，认定上诉人该部分主张不能成立，是错误的。首先，对该部分房建外工程，上诉人提交了工程监理、被上诉人现场施工员的证明，充分证实了上诉人确实从事了该部分的施工；其次，在证实上诉人确实从事了该部分房建外工程后，上诉人又提交了业主单位“2009年4季度验工计价单”，从中找到了与之相对应的计价结果。因此，上诉人已经完成了举证责任。如果上诉人对此有异议，应提供反证，而不能口头否认。根据证据“高度盖然性及优势证据”规则，应当判定上诉人主张成立。2、对于上诉人主张的误工费及利息损失。首先，上诉人提供了《返工费及误工费清单》、收条及证人证言等证据，从被上诉人提供的相关证据材料也可以证明返工和停工的事实客观存在；其次，根据本案查明的事实，被上诉人没有按照合同约定及时与上诉人进行验工计价并足额拨付工程款是不争的事实，一审判决未支持上诉人误工费及利息损失与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条相悖；最后，从工程完工至今，被上诉人一直拖欠巨额工程款，以至于上诉人不得不每个月支付大笔贷款利息，给上诉人造成的利息是不可否认的。一审在被上诉人未能提供反证的情况下，判定上诉人“未提交相应的证据”，对上诉人的该部分诉请不予支持，显然是错误的。3、根据工程监理出具的证明材料，上诉人除了上述误工费及利息损失外，还有施工工地的“三通”费、材料的二次转运费、施工便道的修建费、发电费、施工用水费、地基处理费、房屋风险包干费、光电缆沟及给排水、手工井等实际发生的费用未在本案中主张，而这些费用是实际已经发生的费用。请二审法院在审理时一并予以考虑。三、一审判决以“水电公司虽不具备法人资格，但领取了营业执照，具备相应的民事行为能力”为由，对上诉人主张的“生米车站室外给排水工程余款”不予支持，属适用法律错误。双方当事人对生米车站室外给排水工程款尚未付清以及支付工程款数额等事实不持异议。虽该工程施工合同的签订主体是上诉人与被上诉人的下属水电分公司，但根据《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。分公司民事责任由公司承担。上诉人就该笔工程款向被上诉人主张是有法律依据的。综上，原审判决部分事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院部分改判，全部支持上诉人的合法诉请。二审期间，江铁南昌公司未向本院提交新的证据。中铁南昌公司答辩称，一、《施工合同》中的工程范围，原审认定事实清楚。1、对方认为《施工合同》中工程范围不确定，应根据业主单位“2009年4季度验工计价单”确定工程范围的观点不能成立。首先，业主单位第四季度计价是一个概算，该计价是根据原投标清单计算的工作量，在实际施工过程中存在工程量追加追减问题，对方实际工程量需要《施工合同》的签订方来确定；其次，我方在原审已提交业主单位出具的我方项目部的工程量清单，该清单明显和业主单位第四季度计价不同。2、暖通费用。我方在原审提交了设备购置单据，以此证明设备购置并非对方所为，同时消防暖通安装须具备专业安装资质，对方并不具备该资质，对方在原一审中曾自认消防暖通安装非其所为，现又依据合同是大包干的承包方式，认为没有做的这部分也为其所为，显然是以推定的方式进行思维。若该部分工程为对方所承建，其应提供相应的证据，否则，其主张没有事实依据。3、原审认定我方代对方支付112558元的事实清楚。对方在单据上有签名，证明该部分款项确实存在，其次这些单据均为对方承建工程所用，否则对方为何签名，因此对方的上诉理由明显不符合逻辑。二、原审关于合同外工程的认定事实清楚。1、关于房建外工程。我方认为，合同外工程应当具有2份基本证据，一为派工单，二为技术交底资料。工程监理的法定职责是工程质量安全监督，其无权也无法代我方认可工作量；其次，我方的施工人员仅仅出具了一份部分合同外工程的说明，并不代表对方主张的所有房建外工程均为其所为。2、关于误工费。首先，关于误工产生的原因，我方在庭审中已经提供证据，如要求对方加强带班函，明确了对方施工工程管理混乱，延误工期；其次，对方向我方出具了二份承诺书，一再承诺按时完成工期，结果并没有按期完成，延误工期的责任在对方。可见，对方出具的要求赔偿延误工期损失的证据属伪证。三、《施工合同》中不涉及给排水工程，给排水工程合同的签订方为对方和水电分公司，水电分公司具有一定的民事责任，原审就生米车站室外给排水工程余款的判定，适用法律得当。中铁南昌公司上诉称，一、原审计算验工计价错误。1、根据第四季度计价，被上诉人的房建部分计价应为3582096元，而非3694053元，不应包含Ⅱ类变更费111957元；2、按照投标合同的约定工程降造费率是8.77%，且房建部分不存在Ⅱ类变更。因此被上诉人的房建计价应为3582096元×（1-8.77%）=3267946.18元。二、原审仅对被上诉人认可的14000元予以确认属认定事实不清。上诉人作为承建单位，为在工期内完成工程，在被上诉人离场或拒绝施工时，自行施工是合同赋予的权利，上诉人自行组织施工的工程款及材料费391807.8元应予抵扣。三、原审对上诉人委托京昌公司施工支付的工程款436650元，以提供的证据材料为复印件为由不予采信，属事实认定错误。四、被上诉人严重违约，且伪造了返还履约保证金的字据，原审判定上诉人返还履约保证金15万元事实不清。五、原审认定了被上诉人违约延误工期的事实，但没有认定金额，系认定事实不清。在合同履行过程中，被上诉人一再延误工期，两次承诺竣工期限，该竣工期限超出了合同约定期限，为此被上诉人承诺愿意承担每误工一天按2000元计算的违约责任。862000元违约赔偿费，是依据被上诉人的承诺计算所得，证据充分，且符合双方约定。六、原审没有支持上诉人名誉损失100000元不正确。由于被上诉人多次延误工期，使上诉人名誉受到侵害，且被上诉人施工的工程质量存在严重问题（DK1438中继房推倒重来），上诉人被业主及有关部门进行通报批评及罚款，影响了上诉人之后的名誉及工程招投标。综上，请求二审法院查清相关事实，支持上诉人诉请：1、依法判令被上诉人支付工程款及材料费391807.8元；2依法判令被上诉人支付第三人施工工程款436650元；3、依法判令被上诉人支付违约赔偿金862000元；4、依法判令被上诉人赔偿名誉损失费100000元；5、依法判令上诉人无需支付履约保证金150000元；6、依法确认工程降造费率为8.77%，Ⅱ类变更费用不属于被上诉人费用，并在工程款中予以扣除；7、依法判令被上诉人承担本案上诉费用。二审期间，中铁南昌公司向本院提交中铁二十四局集团有限公司南昌枢纽西环线工程指挥部出具的《证明》一份，用以证明南昌枢纽西环线房建工程与业主的计价须进行降造，降造率为8.77%。二审经审理查明，本案所涉工程降造率为8.77%，由此，本案所涉工程的房屋建筑工程实际验工计价3694053元在扣除降造费323968.45元（3694053元×8.77%）后为3370084.55元。除此之外，本院对原审查明的其他案件事实予以确认。综合双方上诉及答辩，本案争议焦点是：原审对房屋建筑工程款、房屋建筑外工程款、履约保证金、误工费及利息损失费、生米车站室外给排水工程款、名誉损失赔偿款及原审反诉请求的认定是否正确。关于房屋建筑工程款。第一、关于暖通费及安装费。本院认为，首先，江铁南昌公司曾自认其原一审诉讼请求中已自行扣除暖通费。本案原二审期间，经本院释明，江铁南昌公司对其一审诉请范围及金额进行了说明，称其在原一审起诉时的诉请金额并不包含暖通设备费623146元。该说明与其原审起诉状及2012年1月10日原一审第一次庭审时所作的“房建部分的计价我们已扣除了暖通费用623146元”的当庭陈述一致。其次，《施工合同》工程范围不含暖通费及安装费。最后，江铁南昌公司没有提供证据证明其采购暖通设备并进行安装。因此，江铁南昌公司依据2009年第四季度验工计价单主张对方应支付暖通费及安装费，与事实不符，原审关于江铁南昌公司房屋建筑工程计价中不应含有暖通费及安装费的认定正确。第二、关于代付款112558元。中铁南昌公司为证明其代江铁南昌公司付款112558元，提交了“收款收据”、“收条”等证据予以证明，江铁南昌公司虽有异议，但不能提供证据予以反驳，鉴于上列多份证据落款时间均为南昌枢纽西环线工程施工期间，且均有江铁南昌公司代表人刘文清签名认可，因此，原审认定中铁南昌公司代江铁南昌公司支付其他款项112558元正确。第三、关于Ⅱ类变更费用111957元。《南昌枢纽西环线XHZH1标段验工计价汇总表》章号（十三）中载明，南昌枢纽西环线XHZH1标段风险包干费（Ⅱ类变更）7147331万元；在Ⅱ类变更费用章号（八）亦载明，房建部分Ⅱ类变更费用本季验工计价为111957元。此与中铁南昌公司二审提交的，用以证明本案降造率的《证明》中，所反映的房建工程最终结算金额中应包括风险包干费（Ⅱ类变更费用）相吻合。因此，原审认定房屋建筑工程中含Ⅱ类变更费用111957元正确。第四、关于降造率。工程降造率是建设工程中的专业术语，是指降低造价的费率进行招投标。江铁南昌公司系依业主单位批复的2009年第四季度验工计价单主张中铁南昌公司支付中途计价款。因此，为维护双方合法权益，本案所涉工程降造率也应以本案所涉联合中标体（联合投标体）与业主单位的中标合同约定来确定，并以业主单位批复的2009年第四季度验工计价单所载明的数据来测算。《南昌枢纽西环线XHZH1标段验工计价汇总表》中载明：甲供物资设备费444495083元，风险包干费（Ⅱ类变更）7147331元，工程项目各章合计1159228135元，降造费合同值63308910元。由此，本案所涉工程降造率应为：降造费合同值63308910元／（工程项目各章合计1159228135元＋风险包干费（Ⅱ类变更）7147331元-甲供物资设备费444495083元）=8.77%。原审在计算降造率时，疏失对原一审判决采信司法鉴定意见中降造率8.77%的意见，江铁南昌公司并无异议的诉讼行为的审查，及工程降造费中甲供物资设备费不需降造的定理的了解，自行计算并确认降造率为5.782%与事实不符，本院予以纠正。综上，双方当事人就原审房屋建筑工程款的各项上诉理由，除中铁南昌公司关于本案所涉工程降造率为8.77%的理由成立外，其他理由均不能成立。据此，本案所涉工程的房屋建筑工程实际验工计价3694053元在扣除降造费323968.45元（3694053元×8.77%）后为3370084.55元。根据业主单位提供的《南昌枢纽西环线税款分配表（2011年4季度）》，江铁南昌公司应承担房屋建筑工程的税金是112223.82元（3370084.55元×3.33%）；根据《施工合同》约定，江铁南昌公司应承担的施工项目管理费为325786.07元［（3370084.55元-112223.82元）×10%］；根据《施工合同》约定，江铁南昌公司应预留房屋建筑工程质保金为168504.23元（3370084.55元×5%）。本院确认江铁南昌公司房屋建筑工程款为：3370084.55元-税金112223.82元-管理费325786.07元-工程质保金168504.23元-垫资1559523元-代付款32750元-水泥款111339元-圆钢款105666元-螺纹钢款227139元-混泥土计价款177771元-代付其他款112558元-支付给南昌市华宇装饰经营部材料款14000元=422824.43元。原审基于错误的工程降造率所计算的房屋建筑工程款金额有误，本院依法予以变更。关于房屋建筑外工程款。本院认为，依《施工合同》约定，江铁南昌公司具体施工内容为：“区间及车站牵引变电所、分区所、给水所、轴温机房、10KV开关站、中继房、间休、警组、工区、生米行车室等房屋（含室内水电）及附属工程”。通过庭审查明及江铁南昌公司自认的事实，可以确认双方实际履行情况与《施工合同》约定存在重大差异。虽江铁南昌公司为主张其施工范围及工程量，提供了工程监理ＸＸ成及中铁南昌公司现场施工人员刘仁辉的证明，但由于工程监理无权代委托方签认工程量，且该两人签认的工程量不能与业主2009年验工计价单中所载明的分项工程及费用名称下的内容一一对应。因此，原审出于双方对合同外工程量存在巨大争议，且本案工程尚未结算的考虑，以合同外的工程款结算条件未成就为由，判定江铁南昌公司在补充其他证据材料后，可就合同外工程款另行与对方在工程决算时进行清算并无不当。关于履约保证金。本院认为，就退还西环线房建履约保证金，本案双方当事人分别举证或抗辩，主要证据均为《关于退还西环线房建工程合同押金的报告》。该报告内容虽有不同，但双方对江铁南昌公司请求退还合同押金15万元以及对方负责人在该报告上签署“同意支付”的内容不持异议。另外，《施工合同》虽约定有履约保证金予以没收的条件，但中铁南昌公司所举证据，仅能证明江铁南昌公司存在部分施工工程质量问题及延误工期的事实，不能证明江铁南昌公司在合同履行过程中自行解除合同，也不足以证明江铁南昌公司已交付使用的主要施工工程，达到严重违约程度。因此，在涉案工程已交付使用多年的情形下，原审法院依据《施工合同》中有关“履行完毕后30日内中铁南昌公司无息退还履约保证金15万元”的约定，判决中铁南昌公司退还对方15万元履约保证金妥当合理。关于生米车站室外给排水工程款。本院认为，江铁南昌公司系以业主验工计价单为基础，主张本案所涉《施工合同》相应权利，而《施工合同》中，并不含“南昌枢纽新建西环线生米车站室外给排水工程”内容，江铁南昌公司与中铁南昌公司下属单位水电分公司之间与本案讼争的是二个法律关系，因此，原审关于江铁南昌公司可就排水工程余款另行主张权利的判定并无不当。误工费及利息损失费。就江铁南昌公司要求对方支付误工费及利息损失的362900元的诉讼请求，本院认为，江铁南昌公司为证明其误工费及利息损失362900元，已于原一审期间提供相应证据予以证明。本案发回重审后，江铁南昌公司虽未在举证期限内提交证据，但原审在卷材料亦有其代理人刘文清所作“原审的证据就是本次诉讼的证据”的陈述。因此，原审以江铁南昌公司发回重审后，未提供证据证明误工费及利息损失，进而不予支持其误工费及利息损失的理由不当。就中铁南昌公司提出江铁南昌公司在施工过程中存在误工情况的抗辩，及提出要求对方承担上级单位罚款8万元，承担延误工期违约赔偿金862000元的反诉请求，本院认为，鉴于江铁南昌公司系依业主单位验工计价单为基础，主张中途计价款，双方可分别就此节相关诉请，在本案所涉工程决算时再行清算。关于名誉损失赔偿款。本院认为，本案系因建设工程施工合同引起的纠纷，中铁南昌公司原审要求对方支付10000元名誉损失的反诉请求于法无据，原审判定正确，二审予以维持。关于原审其他反诉请求部分。中铁南昌公司于原审提交的，为支持其要求对方承担因工程质量问题而导致其外聘施工人所发生的费用436650元、因工程质量问题而导致其赔偿南昌供电段所支付的20000元、因漏做生米车站站房间休三楼防盗窗而导致其委托南昌南车站施工支付工程费用2600元的反诉请求及二审提出的要求对方支付自行施工工程款及材料费391807.8元的上诉请求的证据均为复印件，未能与原件核对，且对方不予认可。因涉案工程未决算，因此，原审判定双方就该部分费用，在工程决算时再清算并无不当。综上，本院认为，原审除涉案工程降造率的认定外，其他案件事实认定清楚，程序合法，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌铁路运输法院（2013）南铁民初字第42号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更南昌铁路运输法院（2013）南铁民初字第42号民事判决第一项为被告中铁二十四局集团南昌建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西铁路工程建筑总公司南昌建设工程公司2009年4季度验工计价房屋建筑工程余款422824.43元。本案一审案件受理费、司法鉴定费按原判决负担；二审案件受理费55313元，由江西铁路工程建筑总公司南昌建设工程公司负担32949元（未预交，应于本判决生效之日起十日内向本院交纳），由中铁二十四局集团南昌建设有限公司负担22364元。本判决为终审判决。审判长 胡少林审判员 帅晨薇审判员 涂湘荣二〇一四年七月九日书记员 罗洁儒 来源：百度搜索“”