（2014）南中法民终字第511号
裁判日期: 2014-07-09
公开日期: 2014-12-16
案件名称
四川省化工建设有限公司与四川省蜀北劳务有限公司、任宗林等建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书
法院
四川省南充市中级人民法院
所属地区
四川省南充市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
四川省化工建设有限公司,四川蜀北劳务有限公司,任宗林,四川天来房地产发展有限公司,四川省化工建设有限公司重庆分公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》：第二条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《诉讼费用交纳办法》：第四十三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）南中法民终字第511号上诉人（原审被告）四川省化工建设有限公司。法定代表人冯瑞祥。委托代理人赵重渝。委托代理人罗登梅。被上诉人（原审原告）四川蜀北劳务有限公司。法定代表人叶之夏。委托代理人邓伟杰。被上诉人（原审被告）任宗林。原审被告四川天来房地产发展有限公司。法定代表人安政军。委托代理人谭钦文。原审被告四川省化工建设有限公司重庆分公司。负责人成福兴。委托代理人赵重渝。委托代理人罗登梅。上诉人四川省化工建设有限公司（以下简称化建公司）因与被上诉人四川省蜀北劳务有限公司（以下简称蜀北公司）、任宗林、原审被告四川天来房地产发展有限公司（以下简称天来公司）、原审被告四川省化工建设有限公司重庆分公司（以下简称重庆分公司）建设工程分包合同纠纷一案不服南充市高坪区人民法院（2013）高坪民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人化建公司、原审被告重庆分公司的委托代理人赵重渝、罗登梅、被上诉人蜀北公司的委托代理人邓伟杰、原审被告天来公司的委托代理人谭钦文到庭参加了诉讼，被上诉人任宗林经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，1、2009年7月30日，化建公司与天来公司签订了南充天来豪庭一标段补充施工合同，约定将天来豪庭1、2、3、4号楼住宅、商业部分和地下室部分由化建公司承建。化建公司组建了天来豪庭1号楼、2号楼项目部。2、2012年4月10日，任宗林在南充市公安局高坪分局经侦大队对其询问时称，其承建了天来豪庭1、2号楼主体工程及内、外装饰工程，该工程挂靠于化建公司，给公司交纳总劳务费6个百分点的管理费；其承建的华诺国际工程挂靠四川兴连达建筑工程有限公司。3、2009年11月23日，重庆分公司与蜀北公司签订建筑工程劳务承包合同书，约定将天来豪庭1、2号楼所有施工图范围内的土建工程发包给蜀北公司，承包方式为劳务分包、机具分包、周转材料分包；工期400天，进场开工日期为2009年12月30日，工程以最新定额计量的建筑面积计算，每平方米286元包干；竣工验收后3个月内支付全部劳务费97%，留3%作为保修金，保修期一年届满后7个工作日内一次性无息退还。任宗林及沈发荣作为重庆分公司的代表人在建筑工程劳务承包合同书上签字。后重庆分公司出具《承诺书》，承诺“南充市江东大道天来豪庭项目部甲方承诺给乙方增加按建筑面积每平方米9元支付给乙方，主体封顶付10万元，其余部分在竣工验收后3个月内付清。”签订合同后，蜀北公司遂进场施工。2011年3月23日，任宗林与蜀北公司签订外墙抹灰及面砖镶贴劳务合同，约定将南充天来豪庭1号楼外墙镶贴工程发包给蜀北公司，工程计算方式为按实际建筑面积计算，施工单价为外墙面砖每平方米22元，工程完成后30天内付清合同所有劳务费。南充天来豪庭1号楼竣工后，于2011年10月经验收合格并交付天来公司。后因蜀北公司要求重庆分公司、化建公司结算并支付劳务费，2011年12月30日，任宗林于2011年12月30日出具承诺书承诺“四川省蜀北劳务有限公司：因面积争议，本人代表天来豪庭1号、2号楼项目部承诺在2012年2月25日前给你司办理结算手续，否则按你司报告的建筑面积计算。”但重庆分公司、化建公司、任宗林未按承诺结算、支付劳务费，蜀北公司遂起诉来院。4、施工过程中，任宗林、重庆分公司签证单金额累计843，475.00元。任宗林、重庆分公司、化建公司支付天来豪庭1、2号楼劳务费1，611，749.00元（其中1号楼劳务费计7，755，326.00元、2号楼劳务费8，364，423.00元）。5、诉讼中，双方就建筑工程面积计算发生争议，蜀北公司申请对案涉工程的建筑面积鉴定，原审法院遂委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司作出成华胜造鉴字（2013）第169号司法鉴定意见，鉴定结论为：1号楼及车库建筑面积共计32，996.85平方米（其中地下车库建筑面积6428平方米、一层建筑面积825.49平方米、二层至二十八层建筑面积21，939.93平方米、二十九层至三十一层建筑面积2，437.71平方米、三十二层至三十三层建筑面积计1，319.5平方米、屋顶机房建筑面积计46.22平方米）。蜀北公司支付鉴定费155，000.00元。蜀北公司经多次催收无果，遂起诉请求判令化建公司、重庆分公司、天来公司对天来豪庭1号楼人工劳务费予以结算，按合同约定连带支付其劳务费并从2012年2月26日起按中国人民银行公布的一年期贷款利率计自至款清为止；诉讼费用由三被告负担本案诉讼费。原审法院认为，本案争议的焦点：一是关于任宗林与重庆分公司、化建公司是否是挂靠经营合同关系问题；二是关于蜀北公司与重庆分公司签订的建筑工程劳务承包合同书是否是建设工程分包问题；三是案涉劳务费的支付主体问题；四是案涉工程建筑面积是按司法鉴定意见计算还是按南充市房地产测绘所出具的房屋面积测绘报告计算；五是案涉工程结算单价是每平方米286元、还是295元。（一）关于任宗林与重庆分公司、化工建设公司是否是挂靠关系问题。任宗林在南充市公安局高坪区分局对其询问材料中陈述自己与化建公司系挂靠关系；而重庆分公司、化工建设公司则称与任宗林建立了劳动合同关系，但未提供证据予以证明，为查清该事实，原审法院向化建重庆分公司、化工建设公司进行释明，将其与任宗林系劳动合同关系的举证责任分配给重庆分公司、化建公司，但重庆分公司、化建公司仍未举证证明其与任宗林存在劳动合同关系及投资案涉项目的证据，故重庆分公司、化建公司应当承担举证不能的法律后果，且结合任宗林以不同公司名义承建工程的事实，表明任宗林属于案涉项目的实际施工人，其在承建天来豪庭1、2号楼时与重庆分公司、化建公司之间系挂靠经营合同关系。（二）关于蜀北公司与重庆分公司签订的建筑工程劳务承包合同书是否是建设工程分包问题。所谓劳务分包是指总承包企业或专业承包企业将自己所承接工程的劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业进行施工作业。劳务分包特征之一是劳务分包人仅提供劳务，将劳动力物化到建筑物中，而不包含材料、机具及技术管理等工作。而蜀北公司与重庆分公司签订的建筑工程劳务承包合同书载明蜀北公司不仅提供劳务，还负责提供周转材料、机具设备等，不符合劳务合同的法律特征。因此，蜀北公司与重庆分公司之间签订的合同名为劳务分包合同实为建设工程分包合同。（三）案涉劳务费的支付主体问题。任宗林挂靠重庆分公司、化建公司进行建设工程施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，因此，任宗林以化建公司名义与天来房产公司签订的合同无效。任宗林以重庆分公司名义将天来豪庭1、2号楼的部分土建工程违法分包给蜀北公司，因此，重庆分公司将案涉工程分包给蜀北公司的行为亦应无效。蜀北公司作为实际施工人，其承建的工程经竣工验收合格交付使用，其要求任宗林、化建公司参照合同的约定支付劳务费的主张，应予支持。重庆分公司属于化建公司的分支机构，不具有独立的法人人格，不能独立享有民事权利和独立承担民事责任，其对外所产生的民事责任应当由其总公司化建公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付劳务费范围内对实际施工人承担责任，因此，天来公司作为发包人，应当在欠付劳务费范围内承担给付责任。（四）关于案涉工程建筑面积是按司法鉴定意见计算还是按南充市房地产测绘所出具的房屋面积测绘报告计算问题。《房屋测量规范》适用范围为房产产权、产籍管理、房地产开发利用、交易、征收税费，以及为村镇规划建设提供数据及资料测绘和计算房屋面积；建设工程建筑面积计算则是按照《建设工程建筑面积计算规范》、《建设工程工程量清单计价规范》等规范性文件进行计算，其适用范围是新建、扩建、改建的工业与民用建筑工程的建筑面积的计算，包括工业厂房、仓库，公共建筑、居住建筑，农业生产使用的房屋、粮种仓库、地铁车站等的建筑面积的计算；两者适用的规范不同，计算规则也不相同。案涉工程属于工程量结算，不能按房屋面积测绘报告予以计算。依据蜀北公司与重庆分公司签订的合同约定，建筑面积按照签订合同时最新定额计算，司法鉴定意见是按合同约定的定额及建设工程建筑面积计算等规范性文件对案涉工程的建筑面积进行计算，该鉴定意见属于科学技术鉴定，予以采信，应作为定案依据。（五）关于案涉工程结算单价是每平方米286元还是295元的问题。蜀北公司出示了2009年11月23日签订的《建筑工程劳务承包合同书》，约定的单价是每平方米286元；同时出示了2009年11月20日由重庆分公司工作人员沈发荣签名并加盖有重庆分公司公章的《承诺书》，载明每平米增加9元，蜀北公司还出示了2013年12月1日对沈发荣的询问笔录，上述证据证明原合同约定工程单价为每平米286元；后双方协商每平方米增加9元，最终达成一致的工程单价为每平米295元。虽然《承诺书》出具的时间在前，《建筑工程工劳务承包合同书》签订时间在后，但沈发荣系化建公司的工作人员，又是合同协商、签订及工程事务的具体经办人，其证言补强了蜀北公司辩解的《承诺书》的时间在《建筑工程劳务承包合同书》之前属打印有误的观点，蜀北公司辩解观点应予支持。因此，案涉工程单价应为每平方米295元。蜀北公司承建的天来豪庭1号楼工程总价款为（32，996.85平方米-6428平方米）×295元／平方米＋（32，996，85平方米-6428平方米）×22元／平方米＋843，475.00元=9，265，800.45元，扣除已支付的7，755，326.00元，任宗林、化建公司欠付蜀北公司劳务费1，510，474.45元。案涉建筑物于2011年10月经竣工验收合格交付天来公司，合同约定竣工验收后3个月内支付主体工程的全部劳务费97％，留3％作为保修金，保修期一年届满后7个工作日内一次性无息退还，1号楼外墙劳务费在工程完工30日内付完，因此，任宗林、化建公司应当在2012年2月1日前向蜀北公司支付1号楼主体工程97％的劳务费即8，420，847.18元，2011年12月1目前支付1号楼的外墙劳务费即584，514.70元，2012年11月10日前支付1号楼主体工程中留作保修金3％的劳务费即260，438.57元。任宗林、化建公司未按照合同约定支付劳务费，因此，任宗林、化建公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付劳务费的利息，因此，欠付劳务费中的1，250，035.88元应自2012年2月1日起计算利息、260，438.57元应自2012年11月10日起计算利息。蜀北公司主张自2012年2月26日计算欠付劳务费12，500，335.88元的利息，符合法律规定，予以准许。遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、由被告任宗林、四川省化工建设有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告四川省蜀北劳务有限公司天来豪庭1号楼劳务费1，510，474.45元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日，其中1，250，035.88元自2012年2月26日起计算利息，260，438.57元自2012年11月10日起计算利息）；被告四川天来房地产发展有限公司在欠付被告四川省化工建设有限公司、任宗林劳务费范围内承担给付义务。二、驳回原告四川省蜀北劳务有限公司的其他诉讼请求。宣判后，上诉人化建公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由被上诉人任宗林支付被上诉人蜀北公司天来豪庭一号楼劳务费214，877.25元，原审被告天来公司在欠付任宗林劳务费范围内承担补充给付义务，一、二审诉讼费及一审保全费由被上诉人任宗林、蜀北公司负担，一审鉴定费由蜀北公司负担，其理由为（一）一审法院认定的已付款总金额有误，因被上诉人蜀北分司编制的工程量结算书第二页明确写有已付款16，119，749.00元和（川化建支付的110，000.00元未计入内）的内容并加盖有公章，且被上诉人蜀北公司在一审庭审中已经认可，故应当认定已付款总金额为16，229，749.00元；且任宗林承诺一、二号楼所有的罚款金额为30，000.00元，该款项应从未付的工程中扣除，故已付款总金额应为16，259，749.00元（1号楼已支付金额为7，895，326.00元）。（二）一审认定合同单价有误，应当认定为每平方286元，而不应仅凭一份单价增加9元的承诺和一份证人证言，从而否定合同上确定的单价，且单价增加9元的承诺在与时间上与主合同相冲突，应当认定合同单价已涵盖了增加9元的承诺。（三）一审认定1号楼面积有误。双方在2011年9月9日达成的协议明确约定了每层的建筑面积总量和入户花园、空中花园计算一半面积及其依据，应以此为据来计算面积并进行结算；成都华衡胜达工程造价咨询有限公司所作出的成华胜造鉴字（2013）169号鉴定意见依据不足，鉴定人员未提出空中花园、入户花园全算面积的依据；相反国家建筑面积计算规则明确了有顶棚无围护结构应当计算半面积，故前述鉴定意见不应被采信，1号楼的建筑面积应为24，407.66平方米。（四）一审判决认定的起算利息日期错误，因为至起诉时双方未达成结算的合意，按约定支付97%的依据缺乏，也不是法律规定无故拖欠劳务费的事态情形，故纠纷商解结算期不应计付利息。（五）一审违背了民事诉讼“不告不理”原则。被上诉人蜀北公司仅起诉要求“结算劳务费和从2012年2月26日起按银行一年期贷款利率支付该款利息”，但一审违法超越了此诉讼请求，扩大审理了该工程留存的3%的保修金和所谓的利息，此应系另一层法律关系，且一审判决擅自将计息日期提前至2月1日。（六）本案所涉合同无效且被上诉人蜀北公司亦有过错，故一审判决支持其利息请求不当，且于法无据。（七）一审判决上诉人化建公司与被上诉人任宗林承担连带责任，既无合同约定，也不符合法律规定的承担连带的情形，应予纠正。（八）对案件受理费的分担，偏离了民法公平原则。被上诉人蜀北公司在案件受理上有明显规避法律的行为，已产生虚增受理费和鉴定费的情形，其对合同无效有过错，且一审判决第二项驳回了该公司的诉讼请求，故被上诉人蜀北公司亦应对前述费用负担一定比例。（九）一审对鉴定费承担的分配上侵害了上诉人的权益，一审法院在尚未向双方释明合同无效的前提下同意被上诉人对全部面积的鉴定申请，最后在鉴定申请与上诉人与被上诉人的计算均有出入时，却判令由被上诉人任宗林和上诉人化建公司承担全部鉴定费用错误，应予纠正。（十）一审法院允许被上诉人蜀北公司将基于一个合同而修建的1、2号楼进行分案起诉，系规避法定级别管辖，亦致使虚增了诉讼费，对上诉人不公，且一审法院在复庭当天即草率作出判决，侵害了上诉人诉讼权利。被上诉人蜀北公司辩称，上诉人化建公司提出的11万元，已经纳入了化建公司的总付款金额，且一审中上诉人化建公司、被上诉人任宗林也没有拿出支付该11万元的依据；关于3万元的罚款，被上诉人任宗林只能追究我方的侵权或违约责任而没有处罚权力，故此罚款无效，不属于本案审理范围；关于建筑面积的问题，入户花园、空中花园只是开发商的一种宣传方式和销售策略，在没有证据推翻鉴定报告的情况下，只能采信鉴定报告的结论；关于合同单价的问题，因为总合同是打印的时间，在签合同时没有变更过来，与后面的承诺落款时间上有冲突，应属正常，且有沈发荣的证言证实，故应当认定合同单价为每平方米295元，请求驳回上诉，维持原判。原审被告天来公司辩称，本公司是与上诉人化建公司签订的合同，与被上诉人任宗林无任何合同关系，亦不欠其任何款项，故一审判决本公司在欠付范围内承担给付责任无法律依据。本案的鉴定机构和鉴定人员无鉴定资质、资格，且其没有实地勘察、测绘，鉴定报告不科学合理应不予采信。本院经二审审理查明，2009年7月30日，上诉人化建公司与原审被告天来公司签订了《南充天来豪庭一标段补充施工合同》，约定将天来豪庭1、2、3、4号楼的住宅、商业部分和地下室部分由上诉人化建公司进行施工总承包。上诉人化建公司组建了天来豪庭1、2号楼项目部。2009年11月23日，原审被告重庆分公司作为甲方与作为乙方的被上诉人蜀北公司签订了《建筑工程劳务承包合同书》，约定原审被告重庆分公司将天来豪庭1、2号楼所有施工图范围土建的工程内容承包给被上诉人蜀北公司施工。沈发荣、任宗林作为甲方代表在合同上签字、上诉人化建公司南充天来豪庭1、2楼项目部在该合同上签章。签订合同后，被上诉人蜀北公司进场施工。被上诉人蜀北公司举证了一份原审被告重庆分公司于2009年11月20日给其出具的承诺书，内容为“南充市江东大道天来豪庭项目甲方承诺给乙方增加按建筑面积每平方米9元支付给乙方，主体封顶付10万，其余部分在竣工验收合格后3个月付清”，沈发荣在承诺书上签字、原审被告重庆分公司与化建公司南充天来豪庭1、2号楼项目部加盖了鲜章。被上诉人蜀北公司以此主张原审被告重庆分公司将劳务单价从每平方米286元提高到每平方米295元。在二审审理中，被上诉人蜀北公司举示了其于2010年10月30日、2011年元月5日、2011年6月9日给上诉人化建公司、天来豪庭1、2号楼项目部的三份请款报告原件。该三份报告均载明有“补充协议增加9元∕㎡，主体封顶（填充）后先支付100，000.00元”的内容。在前述第一份请款报告上杨本宗签收、成福安签署内容为“汇报公司，请领导解决”；第二份请款报告为杨本宗签字为“属实”，任宗林签名、落款时间为2011年元月10日；第三份请款报告任宗林签字内容为“承诺2011年6月17日付壹佰万元正”。上诉人化建公司对被上诉人蜀北公司举示的三份请款报告先是不予质证，后又辩称该三份请款报告是上诉人蜀北公司单方自制的，杨本宗等人的签收，并不代表对内容的认可。原审被告天来公司称前述三份请款报告与其无关，并对该三份证据的真实性、客观性、关联性不予认可。2010年元月10日，沈发荣出具委托书，内容为“兹有沈发荣与四川省化工建筑总公司重庆分公司签定的内部项目合同，该项目（天来豪庭1#2#楼）所发生的一切费用及一切事宜由任宗林签字为准”。受托人任宗林在委托书上签字。2011年3月23日，被上诉人蜀北公司与天来豪庭1、2号楼项目部签订了1号楼外墙抹灰及面砖镶贴劳务合同，分包范围为外墙面砖镶贴工程，约定外墙面砖施工单价按实际建筑面积计算每平方米22元。2011年7月1日，原审被告任宗林出具的承诺书载明“劳务公司在天来1、2号楼劳务工程中所有罚款叁万元在结算中扣出……劳务公司只对叁万元罚款负责，其它所有罚款与劳务公司无关”。2011年7月18日，被上诉人蜀北公司给重庆分公司、天来豪庭1、2号楼项目部出具了《关于建筑面积计算的报告》，请求其对是按照图纸标准的标准层建筑面积846.02平方米”还是按合同约定的实际建筑面积标层为869平方米给班组结算进行明确，并同时特别说明如在七日内未对此回函或明确回答，即认为重庆分公司同意按标层869平方米结算给各班组。任宗林、杨本宗于2011年7月19日在该报告上签名。2011年9月5日，被上诉人蜀北公司给原审被告重庆分公司及天来豪庭1、2号楼项目部出具了《关于合同内容的几点说明》，该说明载明“我司承接天来豪庭1、2号楼劳务工程，现面临各班组结算在即；结合合同约定，经南充市建设局定额管理站阐释（参加人员：杨本宗、蒋光奇、张文、唐斌、唐香成、刘程国），贵我两司管理人员的计算；以及贵我两司负责人的认定，达成以下共识：一、天来豪庭1#2#楼标准层建筑面积确定为：每层捌佰叁拾平方米。结算时以标准层每层830㎡及非标层具体数据计算总建筑面积，并按合同支付工程人工费。二、你司（天来豪庭1#2#项目部）”给我司（四川省蜀北劳务有限公司）出据的签证（包括空调租金……）折现累计金额为820，000.00元……，此款在2011年10月25日支付，如未按时支付，一切损失由你司负责。三、经双方签字后生效”。任宗林以天来豪庭1#2#楼项目部负责人名义和被上诉人蜀北公司代表唐光成在说明上签字。2011年9月9日，原审被告重庆分公司与被上诉人蜀北公司签订《补充协议》，协议约定“1.南充天来豪庭1、2号楼（2－28层）每层建筑面积686.638平方米（入户花园及空中花园建筑面积未计），经双方当事人现场确认计量一致认可进入今后决算。2.南充天来豪庭1、2号楼（2－28层）每层入户花园及空中花园建筑面积的140.36平方米，甲方（1#2#）参照现行四川20**计价定额建筑面积计算规则、定额解释按1／2计算面积为70.18平方米，乙方有争议要求全算，要求经有关权威部门进行复核裁定，书面确认为据进入决算面积。3.若乙方经有关权威部门进行复核裁定的书面确认为据后甲方不进行确认所复核裁定，若甲方不委派人员到场，乙方确认的面积有效。”2011年10月，天来豪庭一标段包括1－4号楼及中庭车库在内的工程项目通过竣工验收并交付原审被告天来公司。2011年12月30日，任宗林给蜀北公司出具承诺书，承诺“因面积争议，本人代表天来豪庭1#2#楼项目部承诺：在2012年2月25日前给你司办理结算手续，否则按你司报告的建筑面积计算。”2012年1月12日，被上诉人蜀北公司自制的天来豪庭1#2#楼劳务工程结算书载明：合计总建筑面积61，602.38平方米，其中1号楼建筑面积27，410.19平方米、2号楼建筑面积27，512.19平方米、地下车库建筑面积6680平方米，结算单价每平方米295元，按合同留3%计546，097.8元作为质保金，按合同本次结算应支付劳务人工费：总金额19，649，758.68－已支付金额16，119，749.00－质保金546，097.8＝余额2，983，911.88元。该结算书载明（外爬架由化建代支110，000.00元未计入内）2012年2月23日，重庆分公司自制的南充天来庭1、2#楼建筑面积对照表载明“根据竣工图面积及计算验证得出的面积：1、2#楼地下车库6428平方米、1#楼24，313.28平方米、2#楼24，443.71平方米……合计总面积55，184.99元、单价286元……总计：16，626，382.14元”。2012年4月10日，被上诉人任宗林在高坪区公安分局经侦大队陈述称其与上诉人化建公司是挂靠关系，其是上诉人化建公司天来豪庭1、2号楼主体工程和内外装饰工程的项目承包人，给该公司交总劳务费6个百分点的管理费。2012年12月18日提起本案诉讼时提供了天来豪庭1、2号楼劳务工程结算单。该结算书是以标准层830平方米的建筑面积和每平方米295元的单价进行结算；该结算书第二页载明1号楼建筑面积27，410.19平方米和“外爬架由化建代支110，000.00元未计入内”。该结算单还载明1、2号楼地下车库面积6680平方米、1号楼建筑面积27，410.19平方米。重庆分公司自制的天来豪庭1、2号楼建筑面积对照表载明1、2号楼地下车库面积6428平方米、1号楼24，313.28平方米。重庆分公司计算的地下车库面积6428平方米与本案鉴定报告载明的建筑面积一致。另查明，原审被告天来公司在一审审理时称，南充市房屋面积测绘报告中载明的2幢其实是本案中的1号楼、3号楼实际上是另案所涉的2号楼。被上诉人蜀北公司、上诉人化建公司对此未提出异议。南充市房地产测绘所出具的测绘结果为2幢（实为本案1号楼）建筑面积24，435.44平方米。2013年7月3日，原审高坪区人民法院组织化建公司、重庆分公司、蜀北公司进行了摇号选择鉴定机构，从选择专业机构笔录看各方当事人对本案委托事项即1、2号楼的建筑面积计算均未表示异议。2013年10月25日，成都华衡胜达工程造价咨询有限公司出具成华胜造鉴字（2013）第169号司法鉴定意见书，结论为天来豪庭1号楼建筑面积为32，996.85平方米（其中1、2号楼地下车库建筑面积为6428平方米）。被上诉人蜀北公司支付鉴定费15.5万元。上诉人化建公司在二审审理中以原审法院未释明合同效力为由提出了重新鉴定申请。被上诉人蜀北公司、上诉人化建公司、原审被告重庆分公司、天来公司对本院审判人员现场拍摄的空中花园、入户花园的真实性表示认可，但上诉人化建公司、原审被告重庆分公司认为照片内容不全，未反映出一面无墙体的事实。在二审审理中，本院审判人员举示了依职权调取的南充市建设工程招投标造价管理处杨文全的证言，上诉人化建公司、原审被告重庆分公司认为杨文全称的“有无围护结构与现在建筑工程建设面积建筑规范不相关，现在没有这种说法了”与相应建筑规范不符，因而其证言中“只有阳台和凸窗才算一半建筑面积”和“从图来看，入户花园和空中花园计算一半面积没有充分依据，应算全面积”的内容不能采信。原审被告天来公司对杨文全证言的真实性、客观性、关联性亦不予认可。上诉人化建公司在二审审理中，举示了注册造价工程师肖新辉出具的“专家意见”，基本观点是本案所涉的入户花园和空中花园只有两面或三面有墙体或门窗，并没有达到“四个周边”之规范定义，且它们完全具有凹阳台的结构特征和使用特征，从结构学上分析，它们均属于凹阳台类型……本案争议的“入户花园”和“空中花园”应“遵守按其水平投影面积1／2计量计价的规则”。被上诉人蜀北公司对此“专家意见”质证称，该“专家意见”不应视为真正的专家意见，不能随便写个名字即成为专家意见。原审被告天来公司质证认可肖兴辉出具的“专家意见”，但对其关联性称由人民法院认定。本院认为，本案的争议焦点问题有五，一是关于外爬架110，000.00元和任宗林承诺的限额为30，000.00元罚款是否应从上诉人化建公司的未付款中扣除的问题；二是劳务合同单价究竞是每平方米286元还是每平方米295元，即本案现有证据能否认定劳务合同单价按照“承诺书”内容从每平方米286元增加到每平方米295元的问题；三是空中花园和入户花园应当如何计算建筑面积的问题。四是质保金是否应纳入本案审理并予以判决的问题；五是关于被上诉人蜀北公司主张的欠付劳务费利息应否支持的问题。1、关于外爬架110，000.00元和罚款3万元应否从化建公司未付款中扣除的问题从被上诉人蜀北公司在其于2012年1月12日编制的结算单上第十项按合同本次结算应支付金额栏下，明确载明“外爬架由化建代支的110，000.00元未计入内”的内容看，应当认定被上诉人蜀北公司已对该110，000.00元外爬架费系由上诉人化建公司代支并未在其应支付款中扣除的事实构成了自认，故对该110，000.00元外爬架费应从上诉人化建公司未支付的劳务费中扣除。关于3万元罚款是否应当从结算中予以扣除的问题。建筑项目总承包单位与承包单位、承包单位与分包单位之间关于安全、质量、进度等约定相应的经济责任是加强建筑工程施工监督、管理的重要措施。虽然，此种经济责任经常是以罚款形式出现，但其与行政处罚行为有着本质区别，其实质是一种违约责任，法律和行政法规对此并未作禁止性规定。本案中，上诉人化建公司提出应依据被上诉人任宗林所作的限额为30，000.00元的罚款承诺，主张该30，000.00元应从结算款中扣除，但由于双方均未举证证明在施工过程中，有合同约定的罚款事由的发生和具体的罚款数额，故上诉人化建公司提出的上诉请求因未完成举证责任，本院不予支持。2、关于劳务合同单价究竞是每平方米286元还是每平方米295元的问题虽然原审被告重庆分公司与被上诉人蜀北公司签订劳务承包合同在时间上与每平方米增加9元的书面承诺在落款时间存在冲突，但从常理分析，在合同正式订立前，合同当事人一般均要就合同单价等内容进行反复磋商。在合同正式缔结前，一般不会就合同单价等合同重要内容出具纸质的单方承诺，除非此前合同各方已经形成了其他书面的意向性合同文本；再则结合该承诺书上加盖有天来豪庭项目部和重庆分公司的鲜章的事实、沈发荣于2013年12月1日的证言所称的“先谈成286元／㎡，后又增加了9元／㎡”的内容以及被上诉人蜀北公司在二审中举证的三份请款报告所载明的内容和任宗林、陈本宗、成福安以及李某某的签字情况看，应当认定在劳务承包合同订立后，由于某种原因发生了从286元／㎡到295元／㎡的变化系客观事实，也是重庆分公司与蜀北公司进一步磋商的结果，故上诉人化建公司的此项上诉理由不能成立，其应按照295元／㎡的单价与被上诉人蜀北公司进行结算。3、关于入户花园和空中花园应当如何计算建筑面积的问题虽然上诉人化建公司以本案鉴定机构和鉴定人员不具备司法鉴定资质资格和鉴定人员未到现场等问题对鉴定结论提出了质疑，但根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》的第二条关于“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定”的规定看，尚无法律、司法解释规定建筑工程领域的鉴定机构和鉴定人员实行国家登记管理制度，因而上诉人化建公司的此项抗辩理由不能成立，应不予采信。上诉人化建公司依照其与被上诉人蜀北公司订立于2011年9月9日的补充协议第三条关于“乙方以书面提前2个工作日通知甲方到有关权威部门进行复核裁定，若甲方不委派人员到场，乙方确认的面积有效”的约定，主张被上诉人蜀北公司未提前2个工作日书面通知甲方到有关权威部门进行复核，应当认定被上诉人蜀北公司放弃了权利。但是由于该补充协议未给被上诉人蜀北公司设定相应的违约责任，故其主张被上诉人蜀北公司放弃此项权利的理由亦不能成立。由于杨文全的部分证言内容与相关规范的内容不符，对其证言应不予采信。上诉人化建公司以本案鉴定人员未到现场和肖定辉出具的“专家意见”为由而主张鉴定程序不合法、结论不科学的上诉理由与《建筑工程建筑面积计算规范》和《四川省建筑工程工程量清单计价定额（2009）》的规定不符，无法否定鉴定结论的科学性，故对其重新鉴定的申请不予支持。上诉人化建公司以前述理由和证据主张“入户花园”和“空中花园”因围护结构不全，应当计算一半建筑面积的抗辩理由尚不充分，故对成都华衡胜达工程造价咨询有限公司出具的成华胜造鉴字（2013）第169号司法鉴定意见书关于天来豪庭1号楼建筑面积32，996.85平方米的鉴定结论应予采信。4、关于保修金应否纳入本案审理的问题经审查，案涉劳务承包合同第九条付款方式第（6）项约定“竣工验收合格后3个月支付全部劳务费97%，留3%作为保修金，保修期一年届满后7个工作日内一次性无息退还”。天来豪庭1－4号楼及中庭车库工程竣工验收报告上上诉人化建公司签署的竣工验收时间为“2011年10月”。被上诉人蜀北公司向原审法院提起诉讼的时间为2012年12月18日，其一审诉讼请求为“判令被告与原告就其施工的1号楼人工劳务费予以结算，并按照合同约定连带给付原告劳务费。并从2012年2月26日起按中国人民银行公布的一年期贷款利率计息至款清为止”。本院认为，案涉保修金系由3%的劳务费转化而来，被上诉人蜀北公司起诉时，天来豪庭1号楼已是竣工验收一年零一个月余，在合同约定的一年时间内上诉人化建公司未向被上诉人蜀北公司主张保修责任，故保修期限已经届满，其性质和形式重新转化成劳务费，应当视为劳务费的一部分纳入本案审理且应由上诉人化建公司退还。5、关于应否判决支付相关利息的问题从最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付劳务费的，应予支持”、第十七条“当事人对欠付劳务费利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付”等规定看，虽然建设施工合同无效，但只要工程经竣工验收合格，发包人仍有依照合同约定向承包人支付工程欠款和相应利息的法定义务，故本案所涉劳务承包合同无效，但不影响被上诉人蜀北公司依据前述规定向原审被告重庆分公司、上诉人化建公司、被上诉人任宗林主张支付工程欠款及相应利息的权利。由于重庆分公司与蜀北公司之间签订的劳务承包合同约定“本工程以现行最新定额计量的建筑面积计算……”，而现行最新的2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》未有“入户花园”和“空中花园”的概念，只规定了阳台和建筑物外有围护结构的落地橱窗、门斗、挑廊等，且层高不足2.20米者应计算二分之一面积。有永久性顶盖无围护结构的应按其结构底板水平面积的二分之一计算，因而应当认定重庆分公司、蜀北公司之间关于建筑面积计算的约定是明确的，故原审被告重庆分公司、被上诉人任宗林对结算迟延应当承担相应责任。原审结合被上诉人任宗林2011年12月30日所作的“在2012年2月25日前给你司办理结算手续”的承诺和天来豪庭1－4号楼及地下车库的于2011年10月竣工、2012年10月保修期届满，分别确定的2012年2月26日和2012年11月10日为劳务费和保修金的利息起算日是合理的。上诉人化建公司此项上诉理由不能成立，本院不予采信。由于《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，故原审被告重庆分公司允许被上诉人任宗林以其名义与被上诉人蜀北公司订立劳务承包合同的行为违反前述法律规定，在主观上有明显过错，其与被上诉人任宗林均应承担相应责任。又由于原审被告重庆分公司系上诉人化建公司的分支机构，不具有独立的法人人格，不能独立享有民事权利和独立承担民事责任，其对外所产生的民事责任应由其总公司上诉人化建公司承担。被上诉人蜀北劳务公司承建的天来豪庭1号楼尚应收取的劳务费为（总面积32，996.85平方米－地下车库6428平方米）×295元∕平方米＋（总面积32，996.85平方米－地下车库6428平方米）×22元∕平方米＋843，475.00元（签证单）－已支付的7，755，326.00元－11万元（外爬架费用）＝1，400，474.45元。按劳务承包合同关于“竣工验收合格后3个月内支付全部劳务费的97%，留3%作为保修金，保修期一年届满后7个工作日内一次性无息退还”的约定，全部劳务费金额应为（总面积32，996.85平方米－地下车库6428平方米）×295元∕平方米＋843，475.00元（签证单）＝8，681，285.75元，按合同约定的3%留存的保修金应为8，681，285.75×3%＝260，438.57元。依被上诉人任宗林作出的“在2012年2月25日前给你司办理结算手续”的承诺，上诉人化建公司在2012年2月25日前应付劳务费数额1，400，474.45元－260，438.57元（质保金）＝1，140，035.88元，此款应从2012年2月26日起计息；参酌工程竣工时间2011年10月和合同相关约定，对保修金260，438.57元利息起算期确定为2012年11月10日。上诉人化建公司提出的级别管辖和诉讼费分担不当等上诉理由，或因已有生效裁判文书确认、或因与《诉讼费用交纳办法》第四十三条关于“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉”的规定不符，亦不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、变更四川省南充市高坪区人民法院（2013）高坪民初字第68号民事判决的第一项即“由被告任宗林、被告四川省化工建设有限公司于本判决生效后十日内连带支付原告四川省蜀北劳务有限公司天来豪庭1号楼劳务费1，510，474.45及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日，其中1，250，035.88元自2012年2月26日起计算利息，260，438.57元自2012年11月10日起计算利息）；被告四川天来房地产发展有限公司在欠付被告四川省化工建设有限公司、任宗林劳务费的范围内承担给付义务”为“由被上诉人任宗林、上诉人四川省化工建设有限公司于本判决生效之日起10内连带支付被上诉人四川省蜀北劳务有限公司天来豪庭1号楼劳务费1，400，474.45元及部分利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清之日，其中欠付劳务费1，140，035.88元自2012年2月26日起计算利息，260，438.57元自2012年11月10日起计算利息）；原审被告四川天来房地产发展有限公司在欠付上诉人四川省化工建设有限公司、被上诉人任宗林劳务费的范围内承担给付义务”；二、维持四川省南充市高坪区人民法院（2013）高坪民初字第68号民事判决的第二项，即“驳回原告四川省蜀北劳务有限公司的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21，000.00元、保全费5，000.00元、鉴定费155，000.00元；二审案件受理费18，394.00元，共计199，394.00元，由上诉人四川省化工建设有限公司负担180，000.00元、被上诉人四川省蜀北劳务有限公司负担19，934.00元。本判决为终审判决。审 判 长 朱苏川审 判 员 田 娟代理审判员 石 炜二〇一四年七月九日书 记 员 蒲文博 更多数据：