（2011）江中法民二终字第101号
裁判日期: 2014-07-08
公开日期: 2014-09-19
案件名称
杨道伟与戴初贤、江门市艺华消防工程公司、江门市艺华消防器材厂、钟小华合伙协议纠纷二审判决书
法院
广东省江门市中级人民法院
所属地区
广东省江门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
杨道伟,戴初贤,江门市艺华消防工程公司,江门市艺华消防器材厂,钟小华
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》：第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百七十条第一款；《中华人民共和国民法通则》：第三十二条第一款
全文
广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）江中法民二终字第101号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨道伟，男，汉族，1961年8月7日出生，住江门市蓬江区水南王边里**号502。上诉人（原审被告）：戴初贤，男，汉族，1954年2月28日出生，住江门市西区工业开发区工业大道**号。上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市艺华消防工程公司，住所地：江门市蓬江区歧祥里61号。法定代表人：雷科圣，该公司总经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：江门市艺华消防器材厂，住所地：江门市蓬江区歧祥里**号。法定代表人：叶东岳，厂长。上述三上诉人的共同委托代理人：刘元明、黄超，均是广东凌志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：钟小华，男，汉族，1950年12月30日出生，住江门市跃进路**号602。委托代理人：刘元明、黄超，均是广东凌志律师事务所律师。上诉人杨道伟因与上诉人戴初贤、江门市艺华消防工程公司（以下简称“消防公司”）、江门市艺华消防器材厂（以下简称“消防厂”）、被上诉人钟小华合伙协议纠纷一案，均不服江门市蓬江区人民法院（2003）江蓬法民初字第332号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：1999年1月，杨道伟与戴初贤、钟小华口头约定合伙承包经营消防公司及消防厂，约定出资比例为戴初贤55%，杨道伟30%，钟小华15%。2000年8月，钟小华经另两个合伙人同意退伙，并将持有的15%财产份额全部转让给戴初贤。至此，出资比例调整为戴初贤70%，杨道伟30%。2001年4月，戴初贤与杨道伟散伙。因杨道伟与戴初贤对财产分配有纠纷，遂引起本案诉讼。经原审法院委托，江门市蓬江区江源会计师事务所有限公司对消防公司、消防厂1999年1月1日至2001年4月30日的盈亏情况和2001年4月30日的资产、负债及所有者权益情况作出审计报告，报告认定：1、截至2001年4月30日，消防公司、消防厂账面资产总额为8984530.48元，负债总额为8093522.22元，所有者权益为891008.26元（实收资本340189元，未分配利润550819.26元）。2、1999年1月1日至2001年4月30日，消防公司、消防厂净利润为550819.26元。报告同时认为，由于消防公司、消防厂提供的财务资料存在诸多问题，未能真实完整的反映出消防公司、消防厂2001年4月30日的资产、负债及所有者权益和1999年1月1日至2001年4月30日的盈亏情况，问题主要有：1、报告第五点第1小点：七个银行账号未进行核算；2、报告第五点第2小点第1）点：总账科目余额比明细账科目余额多计31600元；3、报告第五点第4小点第1）、2）点：会计处理依据不足，无法确认474317.66元往来款的真实性；4、报告第五点第4小点第3）点：应付省七建20000元，没有相应的支出凭证；5、报告第5小点认定成本核算无依据，并导致出现第6小点的账面余额比盘点金额多4427088.86元；6、报告第五点第7小点：应付华苑款3253269.85元没有原始凭证，无法确认。经调查取证，审计报告第五点第1小点提到的七个银行帐号截至2001年4月30日的存款余额情况如下：1、消防公司于环市信用社：44.55元；2、消防厂于中行城区支行：24208.55元；3、消防厂于江南信用社：35750.76元，该存款因江南信用社已进入清算阶段，只能按清算比例18%的比例分配受偿，即6435.14元；4、消防厂于中行华苑储蓄所（即现农林东路支行）：7614.48元。以上帐号截至2001年4月30日的存款余额实为38302.72元。另经调查，建行答复无法查询消防公司、消防厂于2001年4月30日的存款余额，发展银行答复消防厂无063035150000021账号开户。另经调查取证，消防公司于1999年1月至2001年4月期间申报营业税共108278.41元，税率为3%；消防厂于1999年1月至2001年4月期间经营收入13332895.09元。案经原审法院审理认为：本案是杨道伟与戴初贤合伙承包经营消防公司、消防厂在利润分配方面的纠纷，故属合伙协议纠纷。杨道伟与戴初贤、钟小华于1999年1月口头约定合伙承包经营消防公司、消防厂，2000年8月，经杨道伟、戴初贤同意，钟小华退出了合伙组织，此后只剩下杨道伟与戴初贤继续合伙承包经营消防公司、消防厂，直至2001年4月终止合伙关系时止。钟小华退伙后的盈亏与钟小华已无关系，因此，杨道伟要求钟小华返还合作利润没有依据，不予支持。本案的焦点有两个：一、本诉中，戴初贤、消防公司、消防厂应否分配利润给杨道伟；二、反诉中，杨道伟应否偿付经营亏损给消防公司、消防厂。对于第一个焦点问题。如上所述，杨道伟与戴初贤合伙承包经营消防公司、消防厂的期间为1999年1月1日至2001年4月30日止。终止合伙关系后，戴初贤继续一人经营，故属掌握利润一方。若掌握利润一方阻碍对方分配，另一方固然可以要求对方进行分配，若查无利润可供分配，则无从谈起分配事宜。本案中，杨、戴二人没有约定由谁负责财务会计账，消防公司、消防厂的财务管理混乱，经专业审计机构审计后作出的审计报告仍不足以直接认定经营情况，原审法院依其报告作如下分析认定：审计报告第三点认定消防公司、消防厂于1999年1月至2001年4月期间共实现主营收入13033763.75元，消防公司、消防厂的净利润为550819.26元。现据调查取证取得的税务部门复函，消防公司、消防厂此期间的主营收入超过了审计报告确认的金额，两者差异较大。由于审计报告是在诉讼期间由杨道伟申请，并由原审法院委托审计机关作出，而税务部门复函所指经营收入是由消防公司、消防厂自行申报的数据，并非税务部门稽查得出的数据，故采信审计机关审计得出的数据。此外，审计报告也对诸多问题作出了弹性处理，这些问题均影响到利润的多少，故原审法院根据案件实际情况作出进一步判定。1、报告第五点第1小点表明，有七个银行账号未经核算，在诉讼中，该院已经依杨道伟申请进行调查取证，依取证结果，银行存款余额实为38302.72元，应将该存款余额作为利润反映，增加利润金额38302.72元。其余无法查询的存款，应由申请调查取证方（即杨道伟）承担举证不能的责任。2、报告第五点第2小点第1）点表明会计账有差错，总账科目余额比明细账科目余额多31600元，因杨、戴二人没有约定由谁对会计账负责，原审法院认定以明细账为准，即认可审计报告以明细账计算。第2）点表明“实收资本”连同其他应付款共680378元没有账面记录，原始凭证也没有收款人签收，故应增加计算利润680378元。3、报告的第五点第4小点的第1）、2）点，表明往来款成立依据不足，在诉讼中，各方当事人均没有提供证据证实是往来款，故应增加利润474317.66元。4、报告的第五点第4小点第3）点，表明应退回省七建20000元，审计中没有发现有凭证证实已经退回省七建，故应增加利润20000元。5、报告的第五点第6小点表明账面存货比盘点数多4427088.86元，报告第五点第5小点陈述了出现差异的原因，即在于成本核算不准确，故应尊重实际，以盘点数为准，并应减少计算利润4427088.86元。6、报告的第五点第7小点表明应付华苑款3253269.85元，诉讼中，戴初贤、消防公司、消防厂均无提供证据证实此款项为应付款，也无审计证据支持，故应增加利润3253269.85元。综上，增减利润后，消防公司、消防厂的利润为：550819.26＋38302.72＋680378＋474317.66＋20000＋3253269.85-4427088.86=589998.63元。对此利润，戴初贤作为后续经营方，接管了合伙期间的利润，故应由戴初贤按合伙财产份额分配30%的利润给杨道伟，即应分配利润176999.59元给杨道伟。又因合伙利润实际存在于消防公司、消防厂，故消防公司、消防厂应对分配的利润承担连带清偿责任。第二个焦点问题，是依附于第一个焦点问题而衍生。从上述第一个焦点可知，杨、戴二人终止合伙关系时，消防公司、消防厂存在可分配利润，并不存在亏损情形，故消防公司、消防厂要求杨道伟偿付亏损没有依据，不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十二条的规定，判决：一、戴初贤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付合伙利润176999.59元给杨道伟。二、江门市艺华消防工程公司、江门市艺华消防器材厂对上述欠款承担连带清偿责任。三、驳回杨道伟其他的诉讼请求。四、驳回江门市艺华消防工程公司、江门市艺华消防器材厂的全部反诉请求。本案审计费25000元，由杨道伟、戴初贤各半负担12500元，上述审计费杨道伟已先行支付，属戴初贤负担部分，由戴初贤于本判决生效时迳行返还给杨道伟。本案本诉受理费11483元，证据保全费3770元，合计15253元，由杨道伟负担4238元，由戴初贤、消防公司、消防厂共同负担11015元；本案反诉受理费10723元，由消防公司、消防厂负担。上诉人杨道伟不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决认定事实错误，即使以《审计报告》计算，合作经营期间实际所得利润即未分配利润达到600多万元，以杨道伟占30％的合伙份额计算，杨道伟应分配利润已经不只起诉请求的637296.19元，对杨道伟起诉请求分配637296.19元利润应予全额支持。（一）由于消防公司、消防厂的财务资料为对方所掌握，使审计范围受到限制，所以，应根据庭审中双方的举证情况对盈利情况进行调整，并由掌握财务资料的对方当事人承担举证不利的后果。1、对于7个银行账号，由于调查取证的结果未能如实反映收入与支出的合理性和与合伙业务的关联性，也未经审计程序，所以不能反映真实的利润情况。2、江源所专审字（2003）24号审计报告（下称《审计报告》）第五点第2小点第1）点表明会计帐目有差错，由于财务资料为对方所掌握，应以会计账余额为准，增加利润31600元。3、《审计报告》第五点第3小点表明会计账有凭证不合理、不合法，对于这部分金额应全部作为增加利润。4、《审计报告》第五点第6小点表明会计账面存货为600多万，应以此为准，以所谓的“盘点”数400多万为准而减少利润是不合法、不合理的。因为所谓的“盘点”数400多万只在消防公司、消防厂在案发后自行制作的一份证明上有记载，该证明并非消防公司、消防厂在合伙解散当时实地盘点而来，也并非合法、正式的会计凭证，也没有得到合伙全部当事人的确认、属于孤证、间接证据，没有任何会计学和法律上的意义，不能作为认定事实的证据。同为消防公司、消防厂所制作，会计帐面的存货数额600多万，“盘点”数为400多万，差异巨大，应由掌握财务资料、制作这些资料的对方当事人承担举证不利的后果，以会计账面的存货数额600多万为准。5、依据税务机关的核定和消防公司、消防厂的申报，合伙期间主营收入已经超过了《审计报告》所认定的13033763.75元，所以未分配利润也肯定超出《审计报告》认定的550819.26元。应以经过税务机关核定和对方申报的主营收入按当时行业平均利润率推算出的未分配利润来进行认定。（二）杨道伟提交了众多经过合伙各方确认的会计资料，证明合伙未分配利润巨大，但一审法院未予认定实属错误。二、消防公司、消防厂一审提出反诉，要求杨道伟承担亏损，该反诉已过诉讼时效，一审判决对其已过诉讼时效的事实应予确认。综上，请求：1、依法变更原审判决第一项，改判为戴初贤和钟小华返还合作所得利润637296.19元人民币；2、依法变更原审判决第二项，改判消防公司、消防厂对戴初贤和钟小华的上述欠款承担连带清偿责任；3、依法撤销原审判决第三项；4、本案一、二审一切诉讼费用由戴初贤、钟小华、消防公司、消防厂承担。在二审庭审期间，上诉人杨道伟补充如下上诉意见：在经营过程中，杨道伟有30多万元的差旅费尚未报帐，在审计过程中应计算进去，而审计报告却没有计算这一点。上诉人戴初贤、消防公司、消防厂不服原审判决，向本院上诉称：一、一审判决事实认定不清。一审判决没有提及合伙人向江门市艺华实业发展总公司（改制后的企业名称：江门市艺华实业发展有限公司）租赁的厂房及土地使用权（产权登记在“江门市艺华实业发展总公司”名下）的事实，是事实认定不清。二、一审判决事实认定错误。l、一审判决认定：“终止合伙关系后，由戴初贤继续一人经营，故属掌握利润一方”属严重错误。事实上，杨道伟擅自离开消防公司和消防厂后，消防公司和消防厂处于“无政府”状态，最后由消防公司和消防厂自己经营，合伙期间的债权、债务无人处理。合伙事务管理是由杨道伟负责，由杨道伟任经理及厂长，主持日常工作，工作范围包括但不限于生产经营、对外加工、贸易签约、工程管理及财务管理等。三人合伙承包经营期间的债权、债务也由杨道伟负责处理。合伙体的“人、财、物”统统归他管理及运作，戴初贤没有插手，任由杨道伟决策。如果要分配利润，应当由杨道伟分配利润给戴初贤，而不是戴初贤分配利润给杨道伟。2、根据江门市蓬江区江源会计师事务所有限公司向江门市蓬江区人民法院提交的江源所专审字（2003）24号《审计报告》（下称：《审计报告》）描述：合伙人戴初贤、钟小华代表三合伙人（占70%股权，超过2／3通过决议）与江门市艺华实业发展总公司于2000年1月28日补签订《租赁经营合同》，明确每年上交租金（消防公司、消防厂）2，000，000.00元。一审判决对此笔成本费用视而不见，相信杨道伟认为，租赁消防公司、消防器材厂是“不用交租”的主张，一审判决不考虑这一因素认为公司有盈余分配是错误的。3、《审计报告》第四点第7小点表明：消防厂应付原消防厂665，339.50元，是因为租赁初期，消防厂接收原消防厂2，476，848.16元原材料转让款而产生的债权债务关系，这笔应付款从来没有人说“不用支付”。一审判决不考虑从合伙利润中支付665，339.50元转让款给原消防厂不公平。一审判决将“应付账款”统统调增为未分配利润，是错误认定。在事实上，合伙结束后，由于有部份应付款被法院判决并执行（包括但不限于江西上饶消防器材厂136，527.00元，诉讼费57，572.30元；江门市环市镇晶辉装饰经营部18，460.11元，诉讼费2，061.00元；江门市蓬江区南鸿化工有限公司24，558.00元，诉讼费2，400.00元；佛山市顺德区青龙五金塑料有限公司21，921.50元，诉讼费2，087．00元；开平市开中橡胶厂82，350．00元，诉讼费9，791.80元；以上五项合计357，728.71元），虽然执行时间在合伙结束后，但这些应付款是在合伙期间发生，应当由合伙人共同承担责任。但一审判决对这些已经履行的应付款统统调增为未分配利润，是严重错误的。关于债务问题，对于应付账款，不能简单理解为增加未分配利润。这是极端不负责的做法，欠别人的款项，赖账竟然被法院支持不需要支付，况且该等债务已被其他法院判决并已经执行。但本案一审判决将其列入未分配利润，视为股东盈余，有违诚实信用的法律原则。我方不同意这种不负责任的做法，应付账款应当由合伙人按比例支付给债权人。4、一审判决将“应收账款1，700，664.64元，其他应收账款189，495，00元及预付账款132，794，03元，合计2，022，953.67元”当成已收款处理，显失公平。事实上，合伙人没有一人参与应收款催收，只要责任在于杨道伟，因为是杨道伟经手的生意，应由其催收，如果无法催收，这2，022，953.67元应收账款应从合伙利润中扣减，或判决这些债权归杨道伟，然后由杨道伟赔偿2，022，953．67元给合伙人。《审计报告》中附送四，第23项，消防公司、消防器材厂应收比高机电工程公司24l，326.69元，高机电工程公司的法定代表人就是杨道伟，江门市蓬江区人民法院于2003年5月10日以（2003）蓬法经初字第324号《民事判决书》一审判决：比高机电工程公司应付270，485.44元及逾期付款违约金（从2003年3月4日起计至还清欠款日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）和诉讼费8，719.00元给消防公司、消防器材厂，这一诉讼案件至今尚未执行。没有资金用于合伙人盈余分配。根据我方了解，《审计报告》中附送四，其中第5项中山智安消防公司15，948.97元，第24项开平长安消防工程公司20，800.00元等多笔款项是杨道伟经手已收款，但杨道伟没有交回公司。是股东利用职务之便侵占公司财产的行为，我方打算通过举报方式请求公安机关立案侦查，若查证属实，必定追究杨道伟刑事法律责任。关于债权问题，应收账款应由合伙人共同对外催收，或将债权转让给合伙人，由合伙人以个人名义对外催收，若无法催收的部分视为呆坏账处理。因此，应收账款1，700，664.64元，其他应收账款189，495.00元及预付账款132，794.03元，合计2，022，953.67元应视为呆坏账，从利润中调减2，022，953．67元，而不能当成已收款处理。5、一审判决认为：第五点第1小点表明，七个账号未经核算，在诉讼中，法院核准存款余额为38，302.72元，因此增加利润38，302.72元属于错误。《审计报告》所附的《汇总资产负债表》显示货币资金61，568.07元，已经包含中行城区支行6394008093001账号内的存款余额24，208.55元（详见《审计报告》附送三《银行存款明细表》）。调增利润金额应当是14，094．17元（计算公式：38，302.72元-24，208.55元=14，094.17元），而不是38，302.72元。6、一审判决认为：《审计报告》第五点第2小点第1）点，总账科目余额比明细账科目余额多31，600.00元，一审判决以明细账为准，我方没有异议；但第五点第2小点第2）点，表明“实收资本”连同其他应付款680，378.00元，一审判决认定没有账面记录，原始凭证没有收款人签收，故应增加利润680，378.00元属于错误。会计准则要求账册与凭证相一致，凭证与实物相一致，“实收资本”不应当记入应付款中，其他应付款没有记录或签收，不影响消防公司、消防厂应付款的存在，应付款是指应当付款（债务）而不是已经付款（履行债务），一审判决犯了偷换概念的逻辑错误。如果戴初贤代表合伙人同意所有的应付账款仍需支付，则这些应付账款的诉讼时效不会过期，可以顺延。合伙人对外的债务应当由合伙人共同偿还，合伙人相互之间负无限连带责任。7、一审判决认为：《审计报告》第五点第4小点第1）、2）点，一审判决认定往来款成立依据不足，故应增加利润474，317.66元，也是错误的。我方认为，往来款已经实际支出，用现金支票支付，有部分由钟小华审批，其余大部份为杨道伟经手。如果不认数，应当由杨道伟、钟小华退款给消防公司、消防厂，而不是增加利润。8、一审判决认为：《审计报告》第五点第4小点第3）点，应退省七建20，000．00元没有发现支付凭证，故应增加利润20，000．00元也是错误的。《审计报告》第五点第4小点第3）点已经说清楚，退款是钟小华审批的，其中省七建巫日洪签收17，400．00元，另2600．00元由钟小华经手用现金支票支付。这笔20，000．00元的应付款实际已经支付，不存在可增加20，000．00元未分配利润的情形。9、一审判决认为：关于存货问题的处理，我方同意一审判决的认定，以合伙人实际盘点数为准，股东权益应当凋减4，427，088.86元。关于存货，现在是否还值2，018，346.26元，这些存货的最终去向，有无查证是否已经处理掉，是谁负责处理，处理后的钱是多少，钱在谁哪里，本案一审判决均没有查清。如果这些存货已经为废品，或不知去向，应当调减未分配利润2，018，346.26元。10、一审判决认为：《审计报告》第五点第7小点，一审判决认定应付华苑款3，253，269．85元无证据证明存在应付款的情形，故应增加利润3，253，269．85元是错误的。这是一审判决没有查清相关事实造成的。“华苑账”是由杨道伟一手创立并由他负责管理，所有的收支是杨道伟审批。事实上“华苑账”管理的是内部账，是消防公司、消防厂的结算中心，当消防公司或消防厂需要用款时，从华苑账中借支款项，当消防公司或消防厂收回货款时，还款给华苑账。他们之间当然存在关系。但不是贸易关系，不是生意往来。记账是对用款、还款的客观记载，不需要其他证据证明。账上反映应付华苑款3，253，269．85元，表明合伙人租赁经营的消防公司、消防厂欠华苑账的债务，应当还款给华苑账。不论资金放入合伙组织哪个账上，不影响合伙经营的业绩。本案不存在一审判决认为可增加利润3，253，269．85元的情形。一审判决的6点调账分析意见，只有第5点“账面值与实际盘点数不一致，应以实际盘点数为准”及第2点第1部份“总账科目余额比明细账科目余额多31，600.00元，应以明细账为准”的分析意见是正确的，其余均为错误的分析意见。综上，请求二审法院：1、将本案发回江门市蓬江区人民法院重审，或撤销一审错误判决，查明事实后依法改判；2、驳回杨道伟对戴初贤的全部诉讼请求；3、判令杨道伟支付亏损额1，162，880.88元及利息686，646.27元，本息合计1，849，527.15元给消防公司、消防厂；上述利息是参照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从杨道伟退出合伙日（2001年4月30日）起暂计至本案反诉日（2010年7月13日）止，其利息应当计算至法院生效判决指定的还款日期止，逾期根据《中华人民共和国民事诉讼法》第229条规定加倍支付；4、合伙期间是盈是亏，应成立清算组清理后再作处理。5、判令杨道伟承担一、二审全部诉讼费用。被上诉人钟小华答辩称：戴初贤等三人合伙经营的消防厂、消防公司，钟小华自己持有15%的股权已经转让给戴初贤，转让后公司的盈亏与钟小华无关。二审期间各当事人均没有提交新的证据。本院经二审审理，对原审法院查明的事实除“2、消防厂于中行城区支行：24208.55元”外，其他属实，本院予以确认。另查明：中国银行江门城区支行于2010年12月8日向一审法院提供了消防厂06394008093001账号的对账单，显示该账号余额为24208.55元。本院于2014年6月18日分别向中国银行江门分行及中国银行江门城区支行查询了账号为01800204906账户，均称该账号不存在。再查明：本院于2014年4月29日向广东省七建集团装修有限公司书面去函，调查其公司是否曾收取过消防公司退回的款项20000元。广东省七建集团装修有限公司于2014年5月7日书面回复本院，称其公司于1999年12月曾支付消防公司20000元作为三角塘水电安装预付工程款，之后其公司与消防公司对三角塘水电安装工程结算，该笔20000元的预付工程款已作为其公司应付给消防公司的工程款入账，消防公司此后不曾向其公司退回20000元的款项。又查明：本案消防公司、消防厂与案外人江门市比高机电工程有限公司之间的对外加工装配合同纠纷一案【（2003）蓬法经初字第324号】，经江门市蓬江区人民法院审理作出（2003）蓬法经初字第324号民事判决书，判决由案外人江门市比高机电工程有限公司向消防公司、消防厂支付价款270485.44元及逾期付款违约金（违约金从2003年3月4日起计至还清欠款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算），现该判决已生效，消防公司、消防厂就该案已向蓬江区人民法院申请强制执行，蓬江区人民法院于2003年6月25日立案执行，并于2003年12月11日出具（2003）蓬法执字第564号民事裁定书，裁定中止执行，至今上述执行案件未执行到任何财产。在本案江门市蓬江区江源会计师事务所出具的《审计报告书》附送四的“应收账款明细表”中列明“比高机电工程公司为241326.69元”。本案二审期间，杨道伟、戴初贤、消防公司、消防厂、钟小华均认为“比高机电工程公司”就是“江门市比高机电工程有限公司”，各方同意对于案外人江门市比高机电工程有限公司的应收账款可以从消防公司、消防厂的总利润中扣减。本院于2012年6月21日作出（2011）江中法民再字第19号民事判决，判决：一、撤销本院（2007）江中法民三终字第72号民事裁定；二、维持江门市蓬江区人民法院（2006）江蓬法经重字第2号民事判决。本案二审期间，杨道伟、戴初贤、消防公司、消防厂、钟小华均同意（2011）江中法民再字第19号案中所涉租金不应计入本案处理。本院认为：本案属于合伙协议纠纷。根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对杨道伟、戴初贤、消防公司、消防厂的上诉主张进行审查，对于各当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点是：消防公司、消防厂在杨道伟、戴初贤合伙经营期间是存在利润还是亏损及如何分担的问题。经查，一审期间，经杨道伟申请，一审法院委托了江门市蓬江区江源会计师事务所对消防厂和消防公司在1999年1月1日至2001年4月30日杨道伟和戴初贤合伙经营期间的财务进行了审计，但因消防厂和消防公司的财务管理混乱，审计机构作出的审计报告仍不能直接认定消防厂和消防公司经营情况。因此，一审法院依法对审计报告中提出的各项问题进行了分析并作出认定，但杨道伟、戴初贤、消防厂及消防公司对一审法院的上述认定均提出不同的上诉主张，为此本院针对当事人的上诉意见，根据案件的实际情况具体分析如下：1、关于主营业收入的问题。杨道伟认为本案主营业收入应按照一审期间税务部门的复函金额认定，一审法院按照《审计报告书》中的金额认定属于错误。对此本院认为，一审期间税务机关向法院复函中的经营收入，虽然是消防厂和消防公司自行申报的金额，但该金额并未经过税务部门的稽查核算，具有单方性；而《审计报告书》的主营业收入，是法院委托的审计机构根据消防厂和消防公司的实际情况，凭借其专业的审计技能作出的更为客观、中立、真实的结论，而且该审计报告是一审法院针对双方的合伙请求，有针对性对合伙企业进行分伙拆产的财产审计，审计机构有合法的资质，带有司法审计的性质，比企业自报的营业金额更具有公信力，因此，一审法院据此采信《审计报告书》中的主营业收入13033763.75元，并无不当，对此本院予以维持。杨道伟的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。2、关于报告第五点第1小点七个银行账户的问题。因一审期间，原审法院已就《审结报告书》中所列的七个未经核算的银行账号，向相关金融机构进行调查，相关金融机构也已作出相应的回复。但对于消防厂在中行城区支行的018100204906账号，中行城区支行未对此账户作出相应回复，而是对审计机构已审计的06394008093001账号进行回复，并显示余额为24208.55元，原审法院将此金额误认定是消防厂在中行城区支行的018100204906账号的金额，并作为利润计算，属于错误，对此本院予以纠正。二审期间，本院分别向中国银行江门分行及中国银行江门城区支行查询了账号为018100204906的银行账户，均回复称该账号不存在。因此，本院无法核算该账号，对此账号在本案中暂不予以处理，待各方当事人有证据证明上述账号涉及金额存在情况，可另行主张处理。综上，对于报告第五点第1小点其余六个银行账号存款余额应为14094.17元（38302.72元-24208.55元），戴初贤、消防厂及消防公司的该上诉主张，理据充分，本院予以支持。3、关于报告第五点第2小点第1）点总账科目余额比明细账科目余额多31600元的问题。杨道伟认为应按照总账科目计算，即增加利润31600元。经本院向相关审计机构咨询，同时结合本案审计的实际情况，在总账与明细账不一致的情况下，应偏向于采信明细账，原审法院对此处理并无不当，本院予以支持。另外，对于第2）点表明“实收资本”连同其他应付款共680378元没有账面记录的问题。经查，1999年9月30日19号凭证收取的现金340189元计入了“实收资本”与1999年9月30日18号凭证和9月30日20号凭证，支付的96800元、243389元相加的现金总额340189元相同，但出纳现金账对上述三笔现金收付均无账面记录，且付款原始凭证中无款人签收。因上述19号凭证收取的现金340189元已计入了“实收资本”账户，虽然出纳现金账对该笔现金没有记录，但不影响其计入资本账户的事实。经本院向审计机构询问，得知该340189元作为资本已进行了审计计算，并不影响利润的增减，因此原审法院将此金额又计为利润增加，属于处理错误，对此本院应予以纠正。另外，对于18号和20号凭证涉及的金额96800元、和243389元，合计340189元，因该两笔显示是对外支付的货款，并以现金支付，但现金付款原审凭证无收款人签收，则不能证明该两笔货款已实际支出，则该两笔金额亦应作为利润计算，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。因此，此处应增加的利润应为340189元，而非680378元，戴初贤、消防厂、消防公司的该上诉主张，部分有理，本院予以支持。4、对于报告第五点第3小点原审凭证不合理不合法所涉金额的问题。杨道伟认为该处所涉金额应作为利润增加。因此处所涉金额审计机构已作为支出计入审计，但由于此处原始凭证均存在不合法、不合理的情况，而各方当事人均不能说明情况，也不能提供合法合理的原始凭证，因此该处所涉金额应作为利润增加，即共增加843541.32元（706516.32元＋200元＋18525元＋11800元＋4000元＋100000元＋2500元）。5、关于报告第五点第4小点第1）、2）点表明的往来款474317.66元的问题。因该笔金额均未有证据表明是已作为往来款退款处理，并已实际退款，因此一审法院对此作为增加利润，并无不当，本院予以维持。另外，对于退回省七建20000元的问题。因审计中没有发现退款凭证，同时二审期间，广东省七建集团装修有限公司也书面复函本院，证实消防公司并未退回20000元给其公司，据此该20000元应作为增加利润。原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。6、关于报告第五点第6小点表明账面存货比盘点额多4427088.86元的问题。杨道伟上诉主张认为应按账面金额计算，戴初贤、消防厂、消防公司则认为应按盘点金额计算。经本院向相关审计机构咨询，同时根据本案的实际情况，在账面金额与盘点金额不一致时，为更客观真实的反映现状，尊重实际，应以盘点金额计算，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。杨道伟的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。7、关于报告第五点第7小点表明应付华苑3253269.85元的问题。戴初贤、消防厂、消防公司认为应付到华苑账户的款项，实际上华苑账户是消防厂、消防公司内部的资金周转中心，不属于对外付款，该款项不应作为利润增加，否则属于重复计算；杨道伟则认为，应付华苑款项是消防厂、消防公司对外收取现金的账户，应付华苑款项应作为利润增加。因对于该笔款项没有可以支持审计的依据，各方当事人也不能提供证据证明其主张，据此，原审法院根据本案实际情况，将该笔金额作为利润增加，并无不当，本院予以维持。8、对于应收账款应否扣减的问题。经本院向审计机构询问，本案《审计报告书》中所涉的应收账款，审计时仅以挂账方式处理，并未实际计入利润中，戴初贤、消防公司、消防厂也不能举证证明所列应收账款已无法收回或属于呆账或坏账，因此戴初贤、消防公司、消防厂主张应收账款应从利润中扣减的主张，理据不足，本院不予支持。但本案二审期间，杨道伟、戴初贤、消防公司、消防厂、钟小华均同意对于案外人江门市比高机电工程有限公司的应收账款可以从消防公司、消防厂的总利润中扣减，因该笔款项确暂未执行到，而各方当事人均同意从利润中扣减，该行为是各方当事人对自己权利的处分，本院予以准许。对于扣减金额，应按《审计报告书》附送四的“应收账款明细表”中列明“比高机电工程公司为241326.69元”的标准计算。综上，增减利润后，消防公司、消防厂的利润为：550819.26元＋14094.17元＋340189元＋843541.32元＋474317.66元＋20000元＋3253269.85元-4427088.86元-241326.69元=827815.71元。因消防公司、消防厂经审计核算后存在利润，而戴初贤在散伙后实际接管了消防厂、消防公司，掌握着实际利润，因此戴初贤应按照杨道伟30%的出资向杨道伟分配利润248344.71元，消防厂、消防公司对此应承担连带清偿责任，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。另外，钟小华于2000年8月已退伙，对于退伙后消防厂、消防公司的盈利亏损与钟小华无关，因此杨道伟要求钟小华返还利润的主张，理据不足，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。杨道伟上诉主张消防厂、消防公司的一审反诉主张已过诉讼时效，应认定其主张已过诉讼时效的事实。诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害时起算，当事人向法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为2年。本案消防厂、消防公司对于合伙期间的财产一直未进行过审计或清算，后本案经一审法院委托审计机构进行审计，消防厂、消防公司依据《审计报告书》中相关审计结果认为其公司存在亏损，并依此主张权利，提出反诉请求，其反诉并未超过诉讼时效。杨道伟的该上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但部分处理有误，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2003）江蓬法民初字第332号民事判决第二项、第四项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2003）江蓬法民初字第332号民事判决第三项；三、变更广东省江门市蓬江区人民法院（2003）江蓬法民初字第332号民事判决第一项为：戴初贤应于本判决发生法律效力之日起十日内支付合伙利润248344.71元给杨道伟。四、驳回杨道伟其他的诉讼请求。本案审计费25000元，由杨道伟、戴初贤各负担一半即12500元。上述审计费杨道伟已先支付，属戴初贤负担部分，由戴初贤于本判决生效时迳行返还给杨道伟。本案一审本诉受理费11483元，证据保全费3770元，合计15253元，由杨道伟负担5944元，戴初贤、消防厂、消防公司共同负担9309元。本案一审反诉受理费10723元由消防厂、消防公司负担。本案二审受理费33689元，由杨道伟负担4475元，戴初贤、消防厂、消防公司共同负担29214元。本判决为终审判决。审 判 长 李秀德审 判 员 徐 闯代理审判员 蔡镇海二〇一四年七月八日书 记 员 李美珊 更多数据：搜索“”来源：