（2012）长中民再终字第0285号
裁判日期: 2014-07-07
公开日期: 2014-08-22
案件名称
唐甲、唐某某与徐某某联营合同纠纷民事判决书
法院
湖南省长沙市中级人民法院
所属地区
湖南省长沙市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
唐甲,唐某某,徐某某
案由
联营合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第二百零七条第一款
全文
湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）长中民再终字第0285号申请再审人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）唐甲。申请再审人（一审被告及反诉原告、二审上诉人）唐某某。委托代理人廖某某。委托代理人林某某。被申请人（一审原告及反诉被告、二审被上诉人）徐某某。委托代理人邱建雄，湖南弘天律师事务所律师。申请再审人唐甲、唐某某因与被申请人徐某某联营合同纠纷一案，湖南省浏阳市人民法院于2009年8月18日作出（2008）浏民初字第580号民事判决。唐甲、唐某某不服，向本院提起上诉。本院于2010年1月21日作出（2009）长中民二终字第4035号民事判决，已发生法律效力。唐甲、唐某某不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于2011年6月10日作出（2010）湘高法民申字第0299号民事裁定，指令本院对该案再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，于2014年4月4日对本案进行了公开开庭审理。申请再审人唐某某及唐甲、唐某某委托代理人林某某、被申请人徐某某及其委托代理人王洪流到庭参加诉讼。被申请人徐某某及其委托代理人王洪流到庭后未经法庭许可中途退庭，本案缺席审理，现已审理完毕。浏阳市人民法院（2008）浏民初字第580号民事判决查明：原浏阳市佳兴出口礼花厂成立于2004年4月22日，性质为个人独资企业，原投资人是唐某某，2006年7月7日投资人变更为唐甲，唐某某与唐甲系父子关系。2008年6月23日该厂被申请注销工商注册登记。2007年8月22日，唐甲作为佳兴出口礼花厂投资人（甲方）与徐某某（乙方）签订《合作协议书》，并授权唐某某代理其在该协议书上签字。该协议书的主要内容是：“一、甲方职责、权甲和义务1、甲方以现有企业固定资产与乙方丁作经营，企业原固定资产权属乙方。2、甲方负责协调上级及周某某系，协助办理工厂各项证件及年审。甲方戊有成某、半成某自行处理，在处理或出售该产品时或售后所产生的质量、安全及纠纷甲方自行负责。原材料如能用入生产，双方议定价格交由合作后企业使用，所受材料价款于2007年底付给甲方。二、乙方职责、权甲和义务1、乙方向某某工厂注入流动资金壹佰万元用作企业生产经营，全部资金乙方于2007年9月15日前注入甲方指定帐户。2、乙方负责企业的生产调度及技术管理，并保证自行完成年销售总额（除共同业务外）不低于叁佰伍拾万元的业务。3、乙方所属业务的应收货款原则上不能超过80万元，超过80万元必须经甲方同意方可提货。三、其他事项1、合作年限为五年，从2007年8月22日至2012年8月21日。协议期满后乙方收回壹佰万元的投入资金。2、协议期间，企业同意管理财务，所有资金的支出与收入将统一帐户。所有财务支出必须由双方共同签字方丙效，单某面财务支出将视为违约。3、协议期间，双方共同承担企业风险，企业所产生的利润双方平分，各占50％。……6、甲方戊有银行贷款利息，甲乙双方共同承担银行壹佰万元的贷款利息，其余贷款利息由甲方自行承担，乙方概不负责。……四、违约责任1、双方不得单某面提前终止合同，否则违约方必须向对方支付贰拾万元的违约金。…3、此协议双方同意或不可抗拒因素可提前终止协议……。”合同签订后，徐某某联系到南昌翔天进出口有限公司（以下简称翔天公司），由该公司于2007年9月11日向浏阳市佳兴出口礼花厂在浏阳某某合作银行青草分理处帐户80080000031408750012上汇入现金100万元作为借给徐某某个人注入原佳兴厂的流动资金。此后翔天公司开始与佳兴厂进行产品购销业务往来，2007年12月至2008年元月份止徐某某与唐甲、唐某某合作期间佳兴厂共向翔天公司发货3026箱，计币1162294.5元，翔天公司已付款60万元，还应付562294.5元。徐某某与唐甲、唐某某合作期间因为一些琐碎事情相互怀疑产生意见，徐某某认为唐甲、唐某某趁其不在厂期间私自生产个人产品，以致出货被动造成业务单位催货；特别是2008年2月2日唐某某从该厂帐户取走43万元后未按双方甲支付某某合作期间所欠工资，而是支付合作前其个人所欠工资，认为唐某某严重违约。唐某某则认为徐某某私自发货，收取货款未及时交帐，徐某某违约在先。徐某某遂于2008年2月18日诉至法院。徐某某起诉后向法院申请委托司法鉴定部门对佳兴礼花厂的资产进行评估、审计。湖南博盛会计事务所有限公司接受委托后于2008年12月17日作出审计报告，对截止2008年2月该企业的资产、负债及所有者权乙等进行审计。审计情况如下：固定资产合计63280元（包某某定资产39910元和在建工程23370元），流动资产合计1764985．95元（包括货币资金5979.60元，应收帐款851154.24元，其他应收款642089.64元，存货261653．34元），负债合计755687．60元（包括应付帐款555799.38元，其他应付款783元，未交税金199105．22元），所有者权乙合计1068469．22元（包括资本公某某1000000元，未分配利润68469．22元）。该厂应收帐款851154．24元。其中：翔天公司562294．50元，彭某某160200元，宝丰公司12636元，加瑞华某司66733．74元，唐某某49290元。其他应收帐款642089.64元，其中：唐某某57352．14元（包括取款43万元及其他结算款项），存于本院帐户经查封的货物案款68734．50元。该厂对外应付帐款555799.38元，其中：贺某某20000元，黄甲2680元，吉利878元，青草打字社10889元，明骄公司6000元，叶某某1380元，张甲2600元，袁某3600元，李甲64903元，淮城美印910．8元，张乙2747元，明甲包装312．5元，黄乙9100元，袁甲469元，佳联3900元，双花引线厂5800元，彭某某11444元，袁乙13625元，刘新绍12885元，谷壳户779．5元，刘甲2406元，胡甲10560元，吴某某540元，何某7360元，李乙3040元，湘江油漆9640元，兴旺化工厂6000元，广某842元，城东化工厂4887元，金旺纸箱厂337．14元，刘乙14821．6元，刘丙3220元，刘丁480．4元，黄丙25145元，李某1750元，易某某12985．96元，三鑫电花45000元，浏河源28000元，唐某某122887．21元，同心硝厂20906元，余某某42904．27元，吉某10450元，张教辉800元，胡乙1430元，李丙832元，张丙3212元，ＸＸ纸箱460元。佳兴出口礼花厂2007年8月至2008年2月实现主营业务收入2116384．5元，实现利润总额为98828．93元，经审计调减利润30359．71元，调整后利润为68469．22元。审计部门对徐某某与唐甲、唐某某之间资金分配计算公式：应找补资金=投入现金＋应分配利润＋应收款项-欠厂款项。唐某某：68469．22／2＋122887．21-490290-573352．14=-465520．32元；徐某某：1000000＋68469．22／2=1034234．61元。审计报告另作说明如下：因提供的会计核算资料不齐全，且大多数原始凭证无正式发票，甚至有些凭证无原始单据，在审核时间内，法院按法定程序和时间催告双方完善帐簿和其它证据材料后仍未进行完善，根据财务制度及有关会计审计准则等法律规定，无法发表审计意见。但限于单位实际情况，该审计只能根据已提供的会计资料进行核查，作出参考性意见，是否采信请法院裁定。针对此情况，原审法院在确证时根据本案的事实已予答复，并确认该证据的效力。原一审法院审理认为：徐某某与唐甲、唐某某签订《合作协议书》联合经营原浏阳市佳兴出口礼花厂，是双方真实意思表示，且合同签订后，徐某某按照合同约定从翔天公司汇入100万元作为佳兴厂的流动资金，双方之间的合作联营关系成立。因合作期间双方相互怀疑产生争议，且该厂是以个人独资企业注册，已由投资人唐甲于2008年6月23日注销，双方继续合作的目的已无法实现，为此徐某某要求解除联营合同关系的请求理由成立，原一审法院予以支持。合作期间的债权、债务，应共同分配，产生的利润按照双方甲应予平分。翔天公司汇入佳兴厂帐户的100万元应认定为徐某某注入该厂的投资款。其理由是：根据双方签订的《合作协议书》约定徐某某应向唐甲、唐某某工厂注入流动资金100万元用作企业生产经营，全部资金注入指定帐户。在庭审中唐甲、唐某某亦确认徐某某只需注入流动资金100万元即可合作。翔天公司向原佳兴厂注入了100万元作为借给徐某某的个人投资款，该事实有翔天公司出具的证明、农村信用合作社转汇凭证以及佳兴厂的记帐凭证等证据证实，而翔天公司在徐某某与唐甲、唐某某合作前未与佳兴厂发生业务往来，是在汇入100万元之后通过徐某某的关系与佳兴厂建立业务关系，该公司与佳兴厂的产品对帐明细证明该公司在徐某某与唐甲、唐某某合作几个月之后于2007年12月至2008年1月与佳兴厂发生产品购销业务，该公司除已付60万元货款外，尚有562294.5元未付，亦说明之前于2007年9月24日汇入的100万元不是预付款。关于乙在合作期间是否存在违约行为的问题，因双方向原一审法院提交的证据均不足以证明对方乙在严重违约事实，故徐某某与唐甲、唐某某双方要求对方承担违约责任支付违约金的请求，因证据不足，均不予支持。造成企业无法正常运行，无法继续合作双方均有责任，应共同承担。唐甲提出徐某某侵占企业货款未提交充足证据，其要求徐某某返还侵占企业货款126069．98元没有事实和法律依据，不予支持。至于其要求徐某某赔偿损失除自己计算列出的明细外亦未提交其他有效证据，亦不予支持。关于唐某某是否为本案适格主体问题，经查，双方丁作经营的原佳兴礼花厂注册登记的是个体企业，投资人是唐甲，且在庭审中唐甲、唐某某均陈述徐某某是与原佳兴礼花厂合作，《合作协议书》上是投资人唐甲授权唐某某与徐某某签订的合同，现在佳兴礼花厂已被注销，依照法律的规定，该厂投资人唐甲即是本案的适格主体，唐某某不是该厂投资人，不应作为被告。故徐某某要求唐某某承担相应责任的诉讼请求，应予驳回。唐某某既然不是本案适格主体，则依法律规定，其没有提起反诉的权甲，故其反诉请求应予驳回。据此判决：一、徐某某与唐甲之间的联营合同关系予以解除。二、原合作联营企业浏阳市佳兴出口礼花厂所有固定资产价值63280元，存货261653．34元，货币资金5979．6元，合计330912．94元归唐甲所有。未交税金199105．22元归唐甲负责交纳。三、对外债权1493240．88元：翔天公司562294．5元，彭某某160200元，加瑞华某司66733．74元，存于本院的案款68734．5元，合计857962．74元债权归徐某某所有。宝丰公司12636元，唐某某622642．14元，合计635278．14元债权归唐甲所有。四、对外债务555799．38元，其中：黄甲2680元，叶某某1380元，张甲2600元，黄乙9100元，袁甲469元，佳联3900元，彭某某11444元，袁乙13625元，刘新绍12885元，吴某某540元，何某7360元，兴旺化工厂6000元，广某842元，城东化工厂4887元，金旺纸箱厂337．14元，刘乙14821．6元，刘丙3220元，刘丁480．4元，黄丙25145元，浏河源28000元，吉某10450元，张教辉800元，胡乙1430元，以上合计162396．14元由徐某某负责偿付。贺某某20000元，青草打字社10889元，明骄公司6000元，吉利878元，袁某3600元，李甲64903元，淮城美印910．8元，张乙2747元，明甲包装312．5元，双花引线厂5800元，谷壳户779．5元，刘甲2406元，胡甲10560元，李乙3040元，湘江油漆9640元，李某1750元，易某某12985．96元，三鑫电花45000元，唐某某122887．21元，同心硝厂20906元，余某某42904．27元，李丙832元，张丙3212元，ＸＸ纸箱460元，以上合计393403．24元，由唐甲负责偿付。五、唐甲于判决生效后十日内支付徐某某现金338668元。（即1000000＋68469．22／2-857962．74＋162396．14=338668）六、驳回徐某某要求唐某某承担相应责任的诉讼请求。七，驳回徐某某的其他诉讼请求。八、驳回唐甲、唐某某的反诉请求。如未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元，诉前财产保全申请费4000元，财产评估审计费15000元，合计33700元由徐某某负担16850元，唐甲负担16850元。反诉费5000元，由唐甲负担。判决后，唐甲、唐某某不服，上诉称：一、被上诉人徐某某并没有按合作协议汇入原浏阳市佳兴出口礼花厂100万元流动资金。江西南昌市翔天进出口有限公司汇入原浏阳市佳兴出口礼花厂的100万元是预付货款，而非徐某某的个人投资款。二、湖南省博盛会计师事务所有限公司于2008年12月17日出具的湘博审字（2008）第1149号审计报告并不能作为定案依据。三、一审判决对反诉的判决存在错误。被上诉人违背了诚信原则，违反了合作协议，擅自提前终止合同，应向上诉人支付违约金20万。四、一审法院依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条、第五条、第七条和第九条等法律法规判决，不符合上述解答中第三条关于甲合同的主体资格认定问题的规定，本案中的合作协议属于个人合伙法律关系，应适用个人合伙法律规定来处理本案的合作纠纷。综上，请求二审法院撤销原判决，依法改判。本院二审查明的事实与一审相同。本院二审认为，本案争议的焦点有四个：（一）关于翔天公司汇入佳兴厂帐户的100万元是否可以认定为徐某某注入该厂的投资款的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十九条之规定：无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人所提供的银行转汇凭证及江西南昌市翔天进出口有限公司某某退回预付货款的函等证据只有复印件，不能单独作为认定案件事实的依据。上诉人的上诉请求缺乏确实充分的证据证实，不予支持。翔天公司向原佳兴厂注入了100万元作为借给徐某某的个人投资款，该事实有翔天公司出具的证明、农村信用合作社转汇凭证以及佳兴厂的记帐凭证等证据证实，该公司与佳兴厂的产品对帐明细证明亦证明此事实，可以认为翔天公司汇入佳兴厂帐户的100万元为徐某某注入该厂的投资款。（二）关于湖南省博盛会计师事务所有限公司于2008年12月17日出具的湘博审字（2008）第1149号审计报告是否可以作为定案依据的问题。在当事人双方提供的会计核算资料不齐全，且大多数原始凭证无正式发票，无原始单据，且法院按法定程序和时间催告双方完善帐簿和其它证据材料后仍未进行完善的情况下，博盛会计师事务所依法根据已提供的会计资料进行核查，博盛会计师事务所作出的审计报告是依法定程序作出，合法有效，可以作为定案的依据。（三）原审判决对反诉的判决是否存在错误的问题。上诉人所提交的证据不足以证明被上诉人徐某某存在严重违约事实，故唐甲、唐某某要求徐某某承担违约责任支付违约金的请求，因证据不足，原一审法院未予支持，并无不当。（四）关于原审判决是否适用法律错误的问题。本案的性质是联营合同纠纷，适用《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的有关规定处理本案并无错误。本院二审判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19700元，由上诉人唐甲、唐某某负担。本院二审判决后，唐甲、唐某某不服，向湖南省高级人民法院申请再审。再审请求：1、撤销浏阳市人民法院（2008）浏民初字第580号判决和本院（2009）长中民二终字第4035号判决；2、改判被申请人徐继树某某请人支付违约金20万元，返还所侵占的申请人唐甲货款163520.72元，赔偿损失279888元，承担亏损的50%。3、本案一、二审诉讼费应当由被申请人徐某某承担。申诉理由：一、原判决基本事实缺乏证据证明。1、原判决认定申请人与被申请人合作经营期间的资金投入、生产利润、债权、债务等关键事实主要是依据湖南博盛会计事务所有限公司某博审字（2008）第1149号审计报告，但该证据显然不应予以采信。由于当事人提供的会计核算材料不完整、不真实、不符合会计审计法律的要求，审计机关根本无法发表明确的审计意见，这份没有明确审计结论的审计报告，依据《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的规定》的相关规定，不能作为认定案件事实的依据。二、原审判决认定事实的主要证据未经质证。1、原审判决采信的“湖南博盛会计师事务所有限公司审计报告”，对该证据没有进行全面的质证。该审计报告明确指出审计的数据中存在大部分单据无正式发票和原始单据，无法发表审计意见。但庭审中人民法院仍未组织双方对这些单据进行质证和认证，导致了有重大缺陷的审计报告作为了认定案件事实的依据。2、原审认定的合作后企业债权债物未进行质证，导致数据严重不实，处理不当。三、原审对申请人书面请求法院调查取证置之不理，影响案件的正确判决。本案中江西南昌翔天公司是关键证人，也是合作企业最大的客户，其业务往来数据、单价、结算都与本案判决有直接关联，申请人及其代理人曾到该公司要求调阅业务往来帐目遭拒绝、依法申请法院调查，而法院未进行调查。四、原审中当事人并未诉求对债权债务进行处置和分配，原审对合作企业债权债务分配处置超出当事人的诉讼请求，处理不当。五、一审对申请人重新审计请求不予准许，二审对申请人再次审计请求也未作任何某某，违反法定程亭。六、原审判决以没有证据证明被申请人存在违约事实为由，驳回申请人要求被申请人支付违约金的反诉请求，违背本案基本事实。根据申请人与被申请人签订的合作协议书，双方丁作期限为五年，自2007年8月22日至2012年8月21日，但被申请人刚与申请人合作了6个月，就于2008年2月3日单某面终止合作，向人民法院申请诉讼保全，查封了合作企业导致企业停产。这明显是申请人故意毁约。本院再审期间，申请再审人唐某某、唐甲向本院提交重新审计申请书，要求对湖南博盛会计事务所有限公司某博审字（2008）第1149号审计报告重新审计；对浏阳市佳兴出口礼花厂2007年8月至2008年2月与徐某某合作期间的经营情况及财务状况进行审计。本院委托湖南大信有限责任会计师事务所（以下简称大信所）对湘博审字（2008）第1149号审计报告及浏阳市佳兴出口礼花厂2007年8月至2008年2月唐甲、唐某某与徐某某合作期间的经营情况及财务状况进行审计。大信所于2013年4月12日作出审计报告（征求意见稿）。本院将审计报告（征求意见稿）交予双方当事人质证后，将双方当事人所提异议及相关证据材料移送大信所重新审计。大信所根据双方当事人所提异议及相关证据材料于2013年5月9日正式作出“湘信会所鉴字（2013）001号”对浏阳市佳兴出口礼花厂唐某某与徐某某合作经营期间财务情况的审计报告。对当事人争议事项发表审计分析意见如下：1、现金账余额相差58，671.20元。该期间现金账上所列支数额和内容合伙人唐某某一方不知情，合伙人单某列支的这些支出与《合作协议书》第三条第二款“协议期间所有财务支出必须由双方共同签字方丙效”的规定不符。对未经双方同意列支的58，671.20元，应调增利润再分配。2、应收彭某某货款少记13，848.00元。审计认为，申请人所提事项不成立，不予认可。3、由唐某某经手代付的成某某用80，040.13元。80，040.13元均属于合作期间成某某用，当时没有报账处理。鉴于该厂财产资金在本次审计前已作处置，且其43万元的债务已由合伙人唐某某承担并参与进行了分配，故本次审计所发现影响企业盈亏的该事项，应由徐某某直接支付给唐某某80，040.13元。由此事项形成的亏损，应同时调减利润，再相应调减合伙人原分配数额。4、由申请人唐某某代付往来账款35，000.00元。经查博盛会计师事务所审计报告中往来单位名单及一审判决书有关往来债务划分的决定已将上述二债务划给唐某某负责偿付。债务划分实质上也是净资产的一种分配形式，此项决定并不影响合伙人的应分配数额。申请人提出的此事项不成立。5、申请人提出：“应收贺某某账款20，000.00元，实际36，200.00元，差16，200.00元”。申请人提出的此项不予认可。6、应收加瑞华某司货款中含有唐某某个人的货款9，927.95元。经查加瑞华某司出具的往来账户证明：加瑞华某司与佳兴礼花厂往来账款中确实包含有2006年以前应付唐某某9，927.95元的记录，与申请人提出情况相符。一审中将应收加瑞华某司全部往来账款划归给了徐某某，该9，927.95元应由徐某某交还给唐某某。7、应交税费199，105.22元。申请人提出该项税金不应补缴。漏记的税金应予补缴，申请方提出的此项不予认可。8、应收黄丁货款5，346.00元。此项5，346.00元应调增应收账款-黄丁，同时调增利润，再相应调整合伙人原分配数额。9、合作期间申请人唐某某投入的亮子作价229，260.40元，徐某某未付款。鉴于亮子已用于产品配套材料消耗，该款应由徐某某直接给钱给申请人，与利润分配无关，因为利润盈亏已经含在博盛分配中了。10、未纳入审计报告销货款120，000.00元。审计认为企业当时已经停产，再购入材料已不必要，亦没有仓库签发的材料入库单为入库证据。况且用本企业货款购置原材料未经合伙人同意，亦违反了《合作协议》规定的“所有财务支出必须由双方共同签字方丙效的规定”。该项销货款120，000.00元应调增财产分配份额，相应调整合伙人之间分配额。11、销售给翔天公司货款未入账收回。申请人提出翔天公司销货往来由徐某某直接经手，2007年7月-11月均有发送翔天公司货物的事项甲。但本次审计中没有发现有该期间的发货单。一审期间，申请人以企业负责人身份代表单位到翔天公司要求对账，但被该公司拒绝。一审期间由徐某某送来壹份“翔天公司对佳兴礼花厂的对账单明细”，这份对账单上的总金额及明细数额与15份产品调拨单相符。但对账单上没有反映有2007年7-11月期间的发货数量。即上述情况及过程均不能证实2008年12月24日以前销往翔天公司货物的数量，考虑到此事属于重点事项，涉及与翔天公司对账核证事宜，本次审计不作结论，提请法庭调查。大信所“湘信会所鉴字（2013）001号”审计报告根据以上分析意见最后作出审计意见（即审计结论）如下：1、审计事项分析中第3项80，040.13元、第6项9，927.95元，第9项229，260.40元系唐某某个人的债权，不属于合作生产经营期间的收益，该两项合计319，228.48元，应由徐某某交还给唐某某。2、审计事项分析中第1项调增58，671.20元、第3项调减80，040.13元、第8项调增5，346.00元、第10项调增120，000.00元，合计应调增分配份额103，977.07元，应相应调增合伙人之间分配额。根据当事人《合作协议书》第三条第3款的规定及原审计报告分配原则计算，应调增申请人分配金额51，988.54元（即103，977.07＊50%=51，988.54元）。3、审计事项分析中第2项13，848.00元；第4项35，000.00元；第5项16，200.00元；第7项199，105.22元，合计264，153.22元，申请人所提上列事项均不成立，不作调整。4、审计事项分析中第11项2007年8-11月份有销售翔天公司货款未入账事宜证据不足，不能确认。本院将大信所“湘信会所鉴字（2013）001号”审计报告交予双方当事人质证，被申请人质证意见是，法院就同一审计内容再次委托审计不合法，审计报告偏袒申请再审人，审计结论错误。申请再审人质证意见是，重新审计程序合法，但对审计意见第4条有异议，存在偏袒被申请人情况。销售给翔天公司货款未入账收回。翔天公司销货往来由徐某某直接经手，2007年7月-11月均有发送翔天公司货物的事项甲。同时审计报告在分析意见中已明确对此不不作审计结论，请法庭调查。申请再审人为此提交浏阳市公安局棖冲派出所2012年10月16日证明一份，证明内容为：该所于2008年1月25日接到原佳兴出口礼花厂报警，该所派干警调查核实，发现厂部保管室和财务室内抽屉被扣是实。据厂部负责人反映：保管员凭证和会计凭证账簿全部被偷走，但被盗的凭证和账簿数量多少，该所无法下结论。被盗情况完全属实。被申请人对该证明质证有异议，认为与该证明相同的证明内容在原一审中已质过证，该证明是事情过了几年后才出具。本院再审开庭通知鉴定人员到庭对双方当事人就大信所审计报告所提意见进行了质询，由于徐某某擅自中途退庭，鉴定人员对徐某某所提书面意见进行了逐一解答。考虑到徐某某未当场听到鉴定人员解某某见，庭后，本院要求大信所就徐某某异议提交书面解某某见，大信所于2014年6月3日向本院提交“湘信会所函字（2014）03号”《对﹤徐某某对湖南大信审计报告的意见书﹥的复函》（以下简称复函），本院于2014年6月5日组织双方当事人对复函进行了质证。徐某某对大信所“湘信会所鉴字（2013）001号”审计报告的书面意见主要有以下几点：1、对审计事项分析说明乙1项调增58671.20元的问题。2007年10月至20008年1月，被申请人购买了花炮原料，有入库凭证。被申请人购买原材料垫付了15150.48元。2、审计事项分析说明乙3项80040.13元的问题。唐乙支付的工资62634.50元是双方丁作前的工资，没有经过双方签字；土地租金1800元是合作前的；2008年3月利息15605.63元是起诉后利息不应由被申请人承担。3、审计事项分析说明乙6项9927.95元的问题。2008年2月2日，加瑞华某司应唐甲要求代唐甲支付西冲黑硝厂梁雪球货款15，000.00元，该款系双方丁作之前唐某某的债务，而加瑞华某司代付的15，000.00元应属于乙合作期间的共同财产。如认定上述9，927.95元应由被申请人交还给唐某某，则唐某某应将15，000.00元交回公司进行分配。4、审计事项的分析说明丙第8项调增5，346.00元的问题。18件礼花弹是佳兴厂应发给翔天公司RKM订单的货物，因此，此债务人不是黄丁，而是翔天公司，而翔天公司已将此笔货物的货款计入了双方往来的账户，有财务对账单为证。5、审计事项的分析说明丙第9项229，260.40元的问题。（1）、双方的合作协议约定，亮珠及辅助材料，能够利用的则利用，不能够利用的作报废。（2）、2007年8月31日的报废表记载，亮珠报废总重637.20kg，该报废表原件已提交给一审法院。（3）、2007年9月，第30-31号凭证，证明合作期间已实际使用亮珠及原辅材料的情况。（4）、一审判决中第13页载明：“对证据3因只能证明双方于2008年1月25日进行过一次盘底，亦不能以此数据作为双方最后的盘底结果，对本案的处理结果无实质性意义，故本院不予确认”。6、审计事项的分析说明丙第10项调增120，000.00元的问题。（1）、该款已用于支付应付款，有2008年2月20日的记账凭证为证。（2）、佳兴厂所支付的应付款，债权人均已出具了相应的收据。（3）、一审判决中第14页载明：“对证据9、10，能证明原告从加瑞华某司结取货款32万元，但因在原、被告联营合作期间由原告负责管理佳兴礼花厂，而此证据对该厂与加瑞华某司之间的货款结算方式不明，不能证明该款是私自结算，亦不能充分证明原告挪用该款的事实，故根据证据的三性原则该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认”。大信所针对徐某某以上所提6点异议在复函中分别逐一作出解某某见如下：1、现金账上多列支的58，671.20元是徐某某背着另一方丁伙人进行的，报账人徐某某提供不出经合伙人双方签字的报账票据，明显的违反了合伙人共同立定的《合作协议》，列支的58，671.20元应调整双方戊分配额。意见书没有正面回答审计报告上所列事实证据和结论，而是以“被申请人购买了花炮原材料”，自己垫付了15，150.48元等一些无从查某的理由来搪塞。2、根据《合作协议书》第三条第二项规定：协议期间所有财务支出必须由双方共同签字方丙效。这些工资费用付出的款项在提款时是唐某某经徐某某签认领款后经手发放的，并非是“未经双方签字”；工资实际也支付到职工个人，领用的工资单上并没有“不属于丙经营期的记录”。土地租金支付凭据上没有发现有合伙以前的日期。利息支出是合伙协议上经双方认可的，2008年2月至3月利息支出中确有2008年3月份应计的利息，鉴于当事双方正处于诉讼期间，“合伙协议”尚未解除，故3月份的利息支出仍应共同承担。3、9，927.95元系加瑞华某司应付给唐某某的债款。是唐某某与徐某某合作之前的往来款项。从意见书意见内容看，徐某某没有否认审计报告对9，927.95元的处理意见。但提出了一个“西冲黑硝厂梁雪球货款15，000.00元”的问题。这个问题在本次审计中，当事人徐某某也没有提交资料给法院，法院也没有委托我所进行鉴证。4、根据一审黄戊的证词和原始发货单：2008年1月徐某某岳父黄丁把保管室撬开拖走礼花弹18件，计价5，346.00元。该款的直接责任人已经明确。但徐某某在上述辩释中第一步将此债务责任推给了翔天公司，第二步将相应的证据（财务对账单）责任推给了一审法院，此款是否收回，无从查某。5、徐某某意见书第五项分别提出4小项意见：第1小项乙上承认双方签订了“合作协议”，也承认了合伙前唐某某存有亮珠和原辅材料；第2小项称报废表记载有报废亮珠“637kg”，以此让人误解全部是废品没有价值。同时又称“报废表”已提交一审法院；第3小项丙合作期间已实际使用了亮珠及原辅材料。但没有提供实际使用数量；第4项称一审法院认为只进行过一次盘点而不予确认，最后将责任又推给了一审法院。大信所审计报告中，已详尽分析了唐某某投入亮珠材料的全过程，已清楚的反映了投入亮珠的事实，经查阅核对了库存盘点资料以及证人和作价价格标准的证明等证据资料，审计报告的结论是正确的，应予确认。6、本次审计初期大信所曾与徐某某沟通了解情况，对该12万元，徐答复称：该款已用于购买了“原材料”。而以上意见书所列第一项理由是：“该款用于支付应付款”，但又交代不出具体支付了哪个单位；并声称有2008年2月20日记账凭证为证，但又怕追讨“记账凭证”和“收款收据”，又称原件给了一审法院。12万元不是小数目，徐某某记不清支付给了何单位不合常理。记账凭证和对方开具的收款凭证是装订在会计原始凭证本中的，这些证据原件如果要提交给法院必须将相关的原始凭证本拆线起封，通常这是不允许的。这些证据资料是否提交给一审法院难以取信。再审查明的其他事实与原一二审查明的事实一致。本院再审认为，徐某某与唐甲、唐某某签订的联合经营原浏阳市佳兴出口礼花厂《合作协议书》合法有效。双方当事人在履行该协议中发生纠纷已由原审判决解除，无法继续履行。双方当事人解除合同后，应依法清算。湖南省博盛会计师事务所有限公司出具的湘博审字（2008）第1149号审计报告说明如下：因提供的会计核算资料不齐全，无法发表审计意见，只能作出参考性意见。该审计报告不应作为判决的唯一依据。申请再审人唐甲、唐某某对此不服，提交会计资料申请重新审计合法，应予支持。本院委托大信所重新审计。大信所在原审计结论的基础上，结合一二审档案资料和当事人补充资料对当事人争议事项作出审计结论。本案的清算应以湖南省博盛会计师事务所有限公司（2008）第1149号审计报告和大信所“湘信会所鉴字（2013）001号”审计报告作为依据，对两份审计报告相抵触的部分，以大信所的重新审计结论作为双方当事人清算依据。双方当事人虽然对大信所的审计结论均提了部分异议，但大信所在作出正式审计结论前，已发出征求意见稿，大信所审计结论是在对双方当事人的异议进行审查后作出的“湘信会所鉴字（2013）001号”审计结论，且本院再审开庭时已通知鉴定人员到庭对双方当事人所提异议进行质询解答，庭后大信所提交了书面解某某见，并再次质证，程序合法。故对双方当事人异议和结算应以大信所的审计结论和复函作为答复依据和主要结算依据。申请再审人唐甲、唐某某对大信所审计意见第4条有异议，认为被申请人徐某某销售给翔天公司货款未入账收回，并为此提交浏阳市公安局棖冲派出所会计账簿被盗证明。对申请再审人提交的此证据，本院认为不属于直接证据，属于间接证据，不能证明其主张的具体事实，对其要求将被申请人销售给翔天公司货物而未入账收回货款列入审计结算的主张，不予支持。本院结合徐某某对大信所审计报告所提每项异议，对大信所审计意见进行了审查和逐条分析，认为徐某某异议无证据或证据不充分，同时不符合双方当事人合作协议约定，缺乏法律依据。大信所的审计报告和解某某见已对徐某某所提异议进行详尽分析论证和解答，并有事实证据和合作协议等佐证，大信所的审计结论事实清楚，审计意见正确，应予采信，徐某某异议不成立。下面对徐某某所提异议分别阐述分析意见如下：被申请人徐某某第一点异议，对大信所审计报告调增58671.20元有异议，认为自己列支的58671.20元购买了花炮和垫付了15150.48元，但并未提供真实合法证据，且根据合作协议第三条规定，合作期间所有财务支出必须经双方签字认可，徐某某并未经双方签字认可，大信所对未经双方同意列支的58671.20元作为利润调增，符合合同约定，应予采信。被申请人徐某某第二点异议，对于唐某某经手代付的工资、土地租金及银行利息80040.13元，经大信所审查是唐某某经徐某某签认后发放的，且是合作期间支出，大信所鉴定报告将80040.13元列入合作成本相应调减合伙人分配数额合理。被申请人徐某某第三点异议，没有否认审计报告对9927.95元的处理意见。被申请人徐某某第四点异议，徐某某认为审计事项分析说明乙8项调增5346.00元，债务人不是黄丁而是翔天公司，但徐某某岳父黄丁证词已否认徐某某主张的事实，大信所将该笔款项调增利润正确。被申请人徐某某第五点异议，对唐某某投入的亮子作价款229260.40元系经枨冲镇副镇长黄淼、徐某某、唐某某三方协商后定的价款，大信所审计报告将该款认定为徐某某给唐某某应支付款项有事实依据，徐某某异议不成立。被申请人徐某某第六点异议，徐某某认为120000元销货款，自己已用于支付应支付款项，但徐某某不能答复支付给哪个单位进行核实，大信所认为不合常理未予采纳其异议正确。对申请再审人要求被申请人支付违约金20万元及其他再审请求和理由应否支持的问题。原审判决认定双方提交的证据均不足以证明对方乙在严重违约事实，对双方要求对方承担违约责任的请求均不予支持，并无不当。故对申请再审人要求被申请人支付违约金20万元及其他再审请求不予支持。综上所述，申请再审人部分再审理由成立。原一二审判决认定事实不准，处理不当，应予改判。（1）徐某某应分配金额298647.945元，即投入资金1000000元＋利润分配34234.61元（68469．22／2）-成本分摊40020.065元（80040.13／2）-对外债权857962．74元＋对外债务162396．14元=298647.945元；（2）徐某某支付唐甲应调增分配金额51988.54元，即审计事项分析第1项调增58671.20元-审计事项分析第3项调减80040.13元＋审计事项分析第8项调增5346.00元＋审计事项分析第10项调增120000元=合计调增103977.07元／2=51988.54元；（3）徐某某偿付唐某某个人债权319228.48元，即审计事项分析第3项80040.13元＋审计事项分析第6项9927.95元＋审计事项分析第9项229260.40元=319228.48元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2009）长中民二终字第4035号民事判决。二、撤销浏阳市人民法院（2008）浏民初字第580号民事判决第五条。三、维持浏阳市人民法院（2008）浏民初字第580号民事判决第一、二、三、四、六、七、八项。四、徐某某应分配金额298647.945元。五、徐某某支付唐甲应调增分配金额51988.54元。六、徐某某偿付唐某某个人债权319228.48元。以上第四、五、六条相抵后，由徐某某在本判决生效后十日内支付唐甲、唐某某72569.075元。一审案件受理费14700元，诉前财产保全申请费4000元，财产评估审计费15000元，合计33700元由徐某某负担18000元，唐甲负担15700元。反诉费5000元，由徐某某负担3000元，唐甲负担2000元。二审案件受理费19700元，由徐某某负担10000元，由唐甲、唐某某负担9700元。再审评估审计费30000元，由徐某某与唐甲、唐某某各负担15000元。本判决为终审判决。审判长 王发强审判员 陈利文审判员 旷学瑛二〇一四年七月七日书记员 黄勤勇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 关注公众号“”