（2014）普中民终字第181号
裁判日期: 2014-07-29
公开日期: 2018-09-13
案件名称
吴正伟与周洋合伙纠纷二审民事判决书
法院
云南省普洱市中级人民法院
所属地区
云南省普洱市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
吴正伟,周洋
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2014)普中民终字第181号上诉人（原审原告）吴正伟，男，汉族，生于1961年6月11日，大专文化，景东彝族自治县供销社职工，住景东彝族自治县锦屏镇××××。委托代理人杨桥富，云南新南疆律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）周洋，男，汉族，生于l970年9月3日，本科文化，个体户，住云南省普洱市恩茅区×××。委托代理人戴红兵，男，云南谏成律师事务所律师，特别授权代理。上诉人吴正伟因与被上诉人周洋合伙纠纷一案，不服云南省景东彝族自治县人民法院(2014)景民初字第56号民事判决书向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭于2014年7月9日公开进行了审理。上诉人吴正伟及其委托代理人杨桥富、被上诉人周洋及其委托代理人戴红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审根据庭审确认如下法律事实：2001年7月，被告注册开办景东彝族自治县洋晨大药店。2003年3月28日，周洋与周琼(周洋之姐，吴正伟之妻，已病故)签订协议书，约定自2003年4月1日起，由周琼负责管理药店，药店每年的利润按会计账目确定后，30％归周琼所有。协议签订后，周琼开始管理药店，吴正伟负责药店的财务工作。2008年1月1日，周洋与吴正伟、周琼又签订了一份洋晨大药店利润分红协议和委托书，约定：周洋系洋晨大药店的负责人和所有人，因工作需要委托周琼和吴正伟代替周洋负责药店的经营管理工作。周洋每月支付周琼及吴正伟工资各2000元，年终药店经营利润由双方各按50％的比例进行分红。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，不能举证的，应当承担法律上的不利后果。原告吴正伟称与周洋在洋晨大药店的经营上是合伙关系，其依据是2008年1月1日，周洋与吴正伟、周琼签订的洋晨大药店利润分红协议和委托书。但分红协议及委托书上均明确：周洋是洋晨大药店的所有人和负责人，原告仅是被告委托管理药店的管理人员。原、被告双方并没有合伙协议或者形成事实上的合伙关系，原告也没有提供其他任何证据证实原、被告之间存在合伙关系，对原告的与被告系合伙关系的主张，不予采纳。另原告要求被告周洋按照协议支付药店每年的利润分红，应当提供证据证明每年药店的利润是多少，才能确定应当支付给原告的数额。利润应当从相应的会计报表中确定，计算公式应当为经营收入一经营成本一税金；总利润。原告以原、被告领取的现金总额加上盘点所剩药品价值为每年的净利润总额的诉称不符合桐式会计规则，不予采纳。对原告要求分红的诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：驳回原告吴正伟的诉讼请求。案件受理费4820元，减半收取2410元，由原告吴正伟承担。判决后原审原告吴正伟不服以原判决认定事实不清、证据不足，判决不当为理由向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法判决被上诉人支付应付上诉人2008年1月1日起至2011年l2月31日止期间的分红款235197．55元。一、二审案件受理费判由被上诉人承担。主要事实和理由为：原判决对证据认定缺乏全面、客观。上诉人提供证据已经证实“2008年3月20日，周琼补领2003年4月1日起至2008年1月l日同期间药店分红款32万元，上诉人、被上诉人之间就药店在2003年4月1日起至2008年1月1日期间分红事项已了结”事实。亦证实2011年12月3l日止药店存在债务36．35万元，药店共有经营积累净资产882395．09元，被上诉人应该提供证据证实不是利润。被上诉人是药店的所有人和负责人，并不能以此否认上诉人与被上诉人之间存在合伙经营药店的事实，因为无任何法律法规禁止个体工商户不能与他人合伙经营；如果不是合伙关系，如何解释周琼与被上诉人签订《分红协议书》利润50%的分红约定。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）46明确规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”，根据周琼与被上诉人签订《分红协议书》约定，上诉人夫妇负责对洋晨大药店的经营管理，提供的是技术性劳务，上诉人与被上诉人之间毫无疑问地是合伙关系，被上诉人是药店责任主体，若要提供会计报表，举证责任属于被上诉人，截止2011年12月31日止药店共有经营积累净资产882395.09元，属于双方合伙经营期间利润，这些净资产中是否存在经营成本、税金，应当由被上诉人提供反证。如果不能提供反证，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，否则应属于双方合伙经营期间利润，请求二审法院依法改判。被上诉人周洋未作书面答辩，口头答辩为；双方不属于合伙关系，三份证据证明，洋晨大药店负责人是被上诉人，被上诉人长期不在景东经营，故委托周琼及上诉人进行经营管理，双方是委托代理关系。本案实际上并不存在经营利润，有药店的会计凭证、报表等可以核实，但目前的会计凭证等不能证明有利润，且上诉人是药店的会计，经手会计管理等，其应当提供会计凭证证明存在利润。被上诉人所领取款项主要是用于药品进货支付等，属于经营成本。分红应当是针对经营利润，请求驳回上诉，维持原判。二审期间双方当事人未提供新的证据。双方当事人对周琼身前在药店所领用的款项、2008年12月曾对二个药店进行盘点、应支付上诉人的劳动报酬等事实无异议。主要是对双方是不是合伙关系、共同经营期间是否有利润可以分红有争议。对无异议的事实二审予以确认。本院认为；依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任。本案上诉人吴正伟、周琼夫妇自2003年3月开始，被被上诉人周洋聘用为洋晨大药店的管理者，并领取了工资报酬，此事实以通过双方签订的协议书及生效裁判文书予以证实。此后双方虽然在2003年3月、2008年1月二份协议上对利润分配有过约定，但上诉人的受聘管理行为，在协议上并未明确介定为合伙，依据法律规定合伙关系成立，必须是事前对各方的权利、义务以书面和口头予以明确约定的行为，但该二份协议上并未对此进行约定。因此上诉人吴正伟、周琼夫妇与被上诉人之间关系实为一种经营管理行为，合伙关系不成立。依据本案的实际情况，上诉人吴正伟、周琼夫妇多年经营管理期间，洋晨大药店确有一定的经营积累，但上诉人提供的银行交易回单、医保费用结算明细表、盘点表等单据，仅是其单方保管的部分凭证，仅能证明洋晨大药店一段时间内的经营状况，不能证明该时间段内的利润情况，而是否有利润进行分配应通过相关部门的审核才能确认。故上诉人将盘点后的经营积累减去债务后作为利润要求分配的主张不能成立。综上所述，原判认定事实清楚，审判程序合法，判决得当，二审应予维持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款笫（一）项之规定，判决如下；驳回上诉维持原判。二审案件受理费4820元，由上诉人吴正伟承担。本判决为终审判决。审判长 张相云审判员 赵 勇审判员 李家宇二〇一四年七月二十九日书记员 丁海洋 关注公众号“”