（2013）鄂武汉中民商初字第00170号
裁判日期: 2014-07-29
公开日期: 2015-05-28
案件名称
武汉科拓体育环境工程有限公司与武汉龙泰置业有限公司,湖北联合园艺景观有限公司建设工程合同纠纷案一审民事判决书
法院
湖北省武汉市中级人民法院
所属地区
湖北省武汉市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
武汉科拓体育环境工程有限公司,武汉龙泰置业有限公司,湖北联合园艺景观有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第二百八十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十二条，第一百四十四条
全文
湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）鄂武汉中民商初字第00170号原告：武汉科拓体育环境工程有限公司。法定代表人：王长亮，该公司经理。委托代理人：李晓丽，该公司员工。委托代理人：刘荣辉，湖北省正义法律事务所法律工作者。被告：武汉龙泰置业有限公司。法定代表人：许春建，该公司董事长。委托代理人：徐秋先，湖北卓胜律师事务所律师。委托代理人：姚本炎，该公司经理。被告：湖北联合园艺景观有限公司。法定代表人：伍建华，该公司经理。委托代理人：吴从发，该公司员工。委托代理人：马明高，该公司员工。原告武汉科拓体育环境工程有限公司（以下简称科拓公司）与被告武汉龙泰置业有限公司（以下简称龙泰公司）、湖北联合园艺景观有限公司（以下简称联合园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭进行了审理。原告科拓公司委托代理人李晓丽、刘荣辉，被告龙泰公司委托代理人徐秋先、姚本炎到庭参加诉讼。被告联合园艺公司经传票传唤未到庭应诉，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。原告科拓公司诉称：2010年11月底，龙泰公司与科拓公司联系，希望科拓公司为其开发建设的“龙泰北郦湖”别墅小区进行景观绿化工程施工。在未签合同的情况下，科拓公司为龙泰公司完成小区大马路边和小区东围墙的部分绿化。随后，双方就别墅小区景观绿化施工反复协商。2011年4月13日，龙泰公司项目部负责人姚本炎交给科拓公司现场负责人一份《绿化工程分包合同》，该合同以联合园艺公司为承包人，科拓公司为分包人，合同签订日前即2010年12月10日，已预先盖了承包人项目部的印章，科拓公司盖章后除留一份存档外交龙泰公司收执，工程内容为“龙泰北郦湖”16-23号楼室外及宅间道绿化、小区东围墙绿化施工。在施工过程中，被告根据销售需要不断增加扩大景观绿化施工项目、内容、范围。2011年7月8日，又补签了《水系景观工程施工分包合同》。2011年4月9日，龙泰公司项目部负责人姚本炎又以该公司为发包人与科拓公司签订了《园林木制小品施工合同》。《绿化工程分包合同》系龙泰公司工程技术人员在确保景观效果的前提下自行设计，且系边设计边施工，故没有预算。《水系景观工程施工分包合同》暂定价为65万元；《园林木制小品施工合同》暂定价为32万元。各合同约定最终工程造价以科拓公司实际完成工程量，并根据合同的计价原则据实结算。2011年4月20日，科拓公司向龙泰公司提交了园林木制小品工程的《工程竣工报告》。2011年12月20日提交了水系景观工程和绿化景观工程的《工程竣工报告》。2011年12月30日，与龙泰公司签署了《工程竣工验收证明书》。2012年4月17日，科拓公司提交了包括景观水系、小品、绿化施工的竣工图、结算书以及竣工资料。2012年12月31日，科拓公司向龙泰公司发《联系函》拟移交绿化工程。2013年1月6日，龙泰公司有关工程技术人员在《园林景观绿化工程移交协议书》上签字。至此科拓公司履行了全部合同义务。2012年4月17日，科拓公司向龙泰公司提交的《结算书》系依照合同约定以龙泰公司书面确认的科拓公司实际工作量，并根据约定的计价原则据实结算，最终工程造价共为20168259.92元，其中：绿化工程造价为18168882.98元，水系景观工程造价为1655284元，木制小品工程造价为344092.94元。龙泰公司收到结算文件后，至今未提出书面异议，但对工程量进行了核实，科拓公司根据龙泰公司核实结果并进行计算，其工程款共核减755596.57元。截至2013年2月8日，龙泰公司仅付工程款4580000元，尚欠工程款14832663.35元拒付。特诉请法院判令：1、被告龙泰公司、联合园艺公司给付原告科拓公司工程款14832663.35元及自2013年1月6日起至付清工程款期间的利息；2、本案诉讼费、鉴定费由被告龙泰公司、联合园艺公司承担。被告龙泰公司辩称：一、1、原告科拓公司诉我公司为被告程序不当，龙泰公司系项目的建设方。2011年11月25日，龙泰公司将龙泰北郦湖项目的非示范区园林绿化工程整体对具备园艺资质的联合园艺公司发包，联合园艺公司在承包的范围内将其中的部分工程分包给科拓公司，并签署了相关的工程分包合同，此为两个不同的法律关系，故科拓公司起诉首先应程序法定，其次才是实体法定。2、科拓公司诉请的工程款14832663.35元于法无据，涉案的三份合同中除园林木制小品施工单价是包干价外，其他两份合同在分包方式条款中约定，工程造价根据分包人实际完成的工程量据实结算，均表明对于工程的造价部分没有进行明确约定结算方式，所涉工程应据实结算。3、科拓公司以其单方制作的工程决算书作为工程结算的依据不能成立。涉案工程2011年12月20日竣工验收，结算前双方应就工程量进行核对，科拓公司所提交的工程签证单原件至今未提交给龙泰公司，即使龙泰公司的工程师就现场的施工情况进行了签证，但程序上也应由龙泰公司工程部的负责人进行审核批准，才视为能签证的认可，双方就工程量的问题未形成共识。我公司就涉案工程初审结果是5700000元，科拓公司不满意导致本案纠纷。4、本案项目涉及到的绿化部分先后由四个单位进行施工，其他三个单位均已结算完毕，科拓公司承接的只是绿化的一部分，且是非示范园区的，不是绿化工程中的主体工程，如按照科拓公司的结算方式，龙泰公司在整个绿化中的投资达亿元以上了，在现实中根本不可能。科拓公司在本案中涉嫌高估冒算，我公司同意按照合法合理的审计结果与其进行据实结算。二、本案的司法鉴定程序违法。1、本案所涉司法鉴定报告以中迪信武汉分公司的名义出具违背建设部的规定；2、鉴定机构派出的实际鉴定工作人员与鉴定报告署名的鉴定人员不一致，出现“人、证不符”的现象；3、鉴定机构的鉴定工作人员不是园林景观专业人员，所做的鉴定不是专业性的鉴定，不能让我公司信服；4、司法鉴定报告仅依据人民法院递交的质证资料作为鉴定依据，所作出的鉴定结论不能客观反映工程的实际情况；5、鉴定机构依据科拓公司提供的2012年4月13日的工程量汇总表中的说明作为计价依据不能成立；6、鉴定机构确定的苗木单价与现实市场的综合单价相差甚大，与市场实际价格严重违背；7、鉴定机构参照原告提供的外购苗木采购发票作为计价依据之一，我方无法信服；8、鉴定机构对该部分苗木的数量、品种及规格的认定与项目的现场事实存在重大出入。综上，我方申请重新鉴定，人民法院应当准许。我方愿意在合法的工程鉴定报告基础上与对方结算。被告联合园艺公司辩称：联合园艺公司从未参与过龙泰北郦湖的工程项目，不是涉案工程的总包方，亦从未将此工程发包给科拓公司。科拓公司应直接向龙泰公司主张债权，联合园艺公司在本案中不承担任何责任。原告科拓公司向本院提交的证据为：证据一、合同三份：《绿化工程分包合同》、《水系景观工程施工分包合同》、《园林木制小品施工合同》。证明：原、被告签订上述合同以及双方的权利义务；证据二、龙泰公司工程联系函及相关负责人谈话（录音摘要）。证明：明确龙泰公司是发包人，联合园艺公司是承包人，科拓公司是分包人，但龙泰公司实际上以科拓公司为施工主体；明确姚本炎、覃守凯的签字才能作为证据；证据三、工程竣工报告三份（分别对应上述三个合同）。证明：原告科拓公司于2011年4月20日和同年12月20日向被告龙泰公司提交了涉案三个工程的竣工报告；证据四、《工程竣工验收证明书》。证明：2011年12月30日原、被告共同签署了《工程竣工验收证明书》；证据五、工程量汇总表。证明：2012年4月13日科拓公司向龙泰公司提交了《工程量汇总表》，龙泰公司予以确认；证据六、结算资料（竣工图目录、结算书、竣工资料）。证明：2012年4月17日，科拓公司向龙泰公司提交了结算资料，被告龙泰公司项目部工程师周望喜、杨华平签收；证据七、工程量审核汇总（绿化工程量审核表、园建工程量审核表、小品工程量审核表、核减汇总表）。证明：龙泰公司就科拓公司提交的结算书进行了审核，并对某些项目予以核减；证据八、绿化工程移交《联系函》；证据九、《园林景观绿化工程移交协议书》；证明：2012年12月31日，科拓公司发函联系移交事宜，2013年1月6号双方签订移交协议书。证据十、工程款支付明细（附银行进账单）。证明：龙泰公司分17次向科拓公司支付工程款共计4580000元；证据十一、计价依据，包括1、《建设工程工程量清单计价规范》（GB52500-2003）之综合单价；2、湖北省建设厅鄂建文（2008）214号文；3、武汉市2011年1-4季度苗木市场参考价格表（共4本）；4、外购苗木采购发票（市场价、共19份）。被告龙泰公司向本院提交的证据为：证据一、合同三份：《绿化工程分包合同》、《水系景观工程施工分包合同》、《园林木制小品施工合同》。证明内容：1、《绿化工程分包合同》和《水系景观工程施工分包合同》证明龙泰公司是龙泰·北郦湖项目的建设方，2011年11月25日将该项目的非示范区园林绿化工程整体对具备园艺资质的联合园艺公司发包，联合园艺公司在承包的范围内将其中的部分工程分包给科拓公司，并签署了上述两份工程分包合同；2、根据《绿化工程分包合同》和《水系景观工程施工分包合同》第四条第七款的约定：最终工程造价的确定以实际完成的确认工程量据实计算。园林木制小品施工合同由龙泰公司直接对科拓公司进行发包，且合同约定单价包干，合同总价根据双方确认的工程量据实结算。从法律关系来看，上述三个合同属于两个不同的法律关系，就前两份合同而言，科拓公司将龙泰公司列为被诉主体，程序不当；从合同约定上看，工程造价应根据分包人实际完成的工程量据实结算。证据二、《情况说明》两份。证明内容：1、龙泰·北郦湖项目施工期间，覃守凯作为园建部分的技术与质量管理的负责人，非园建部分不是其职责范围内。按龙泰公司流程，各类工程资料应由施工单位向龙泰公司工程部提交资料原件，由工程部经理最终审核签字；2、本案所涉工程于2011年12月底基本完工，2012年4月17日，龙泰公司才收到原告提供的工程结算书、竣工资料等复印件，至今科拓公司都未向龙泰公司提供所有资料包括签证资料原件，且所有复印件上均无龙泰公司工程部负责人姚本炎的复核签字。原、被告双方就工程量的问题均未形成共识，更不可能形成决算的共识，科拓公司的诉请缺乏事实依据。证据三、《建设工程造价咨询合同》及审核汇总表。证明内容：2011年5月30日，龙泰公司就龙泰·北郦湖项目工程与湖北华曙工程造价咨询有限公司签署了《建设工程造价咨询合同》，出于对科拓公司的负责，龙泰公司在科拓公司提供的结算手续不完备的情况下，根据与咨询公司签署的合同，委托咨询公司就科拓公司承建的工程作出初审，最终初审的结果为6775648元。科拓公司提供的工程量结算书存在高估冒算的情况，原、被告之间的结算应依据审计部门据实结算。证据四、补充提交一份鉴定证据，即龙泰公司与被告联合园艺公司签订的总包合同，应作为鉴定本案工程造价的计价依据。被告联合园艺公司未提交证据。龙泰公司对科拓公司的证据质证意见为：我方已提交书面的质证意见，以书面意见为准。对证据一的真实性不持异议；对证据二的真实性不持异议，但2011年8月2日的工作联系函件内容我方并不认可，我方对该函有回复，但科拓公司并无进一步联系。另双方有共识，必须有我方覃守凯、姚本炎签字的才为我方认可；对证据三的真实性无法确认，对其合法性有异议，该竣工报告程序不合法。按照行业规定，所有竣工报告必须由项目负责人最后签字审核，但科拓公司提交的三份竣工报告均没有我方姚本炎的签字；对证据四的真实性、关联性、合法性无异议；对证据五“汇总表”中的绿化和水系部分的工程量无异议，但对说明中的第三条和第四条有异议，应当以最终审计结果为准；对证据六的真实性有异议，不予认可，我方没有收到原件，且结算书是科拓公司单方制作的，另最终结算价比科拓公司对我方之前的报价增加了几倍，这是本案争议的焦点之一。对景观园建工程部分，科拓公司提交的结算资料不全，不足以支撑其结算价格；具体有异议部分，我方已提交第三方的初审意见汇总表，我方认为应以该“汇总表”为依据；对证据七的真实性无异议：工程量没有异议，但造价应当审核；对证据八和九的真实性有异议，均由科拓公司单方制作，没有提交原件。对证据十的真实性无异议，我方已付款4580000元；对证据十一因涉及专业知识，我方庭后提交书面的质证意见。联合园艺公司对科拓公司的证据质证意见为：我方与科拓公司没有签署任何合同，也没有实际发生任何关系。我方也没有合同上的项目部公章，既不是总包人，也没有参与任何施工，我方与本案完全无关，对科拓公司的所有证据完全不知情，不发表其他意见。关于龙泰公司的证据四，总包合同是真实的，我方手中也有该份合同，系联合园艺公司与龙泰公司签署；分包合同中有遵照总包合同的相关约定，两份合同是有紧密联系的，科拓公司与龙泰公司之间的结算应当严格依照总包合同和分包合同的约定来进行结算；科拓公司是实际施工人，其利益应当得到保护，约定付款方应当及时、如实支付工程款项。第一次开庭质证后，代理人对该项目的相关情况找相关人员进行了进一步调查核实。总包合同的确是联合园艺公司与龙泰公司签过，在我公司有备案；分包合同在我公司也有备案，我方没有直接与科拓公司签过合同，我方没有在分包合同上盖过该项目部的公章，该公章是龙泰公司代刻的，我方予以认可，我方也认可该分包合同；付款方是龙泰公司，收款方是科拓公司，我方没有向科拓公司支付过工程款，没有收取过管理费，但我方向龙泰公司开过税票，科拓公司也曾向我方出具过收据。科拓公司对龙泰公司的证据质证意见为：对证据一的真实性无异议，但证明目的有异议；证据二因为龙泰公司单方制作，不具备证据效力。对其中内容的真实性也有异议，与事实不符，龙泰公司并未将公司内部制度告知科拓公司，也没有成为双方约定，对科拓公司没有约束力；对证据三的合法性有异议，根据相关规定，鉴定报告需有鉴定单位和鉴定人的盖章，该鉴定报告形式上也不合规，不能作为本案认定事实的依据。关于龙泰公司提交的证据四，科拓公司从来没有见过这份合同；该合同与本案无关，不能作为本案的鉴定依据；该份证据是龙泰公司逾期提交的证据，人民法院不应组织质证，也不应采纳，当然不能作为鉴定依据；真实性不清楚，与本案没有关联性。根据原告科拓公司申请，本院鉴定机构委托了北京中迪信众华工程造价咨询有限公司武汉分公司（以下简称中迪信分公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。2014年4月28日，中迪信分公司作出《龙泰北郦湖景观工程司法鉴定报告》［司鉴字（2013）第007号］。科拓公司对该鉴定报告的质证意见为：本案鉴定程序和结论都是合法的，但存在以下三个问题：1、关于下浮20%和35%的问题。报告中部分大树价格参照2011年武汉市苗木市场参考价格表中的下浮20%计算，2011年武汉市苗木市场参考价格表中没有的，参照科拓公司提供的发票价格下浮35%计算，不符合当事人的约定。双方约定的是以实际购买价格为准，不应下浮20%，外购苗木发票上的价格即为实际购买价格，且在结算时亦不应按下浮35%扣减。2、计时工问题按定额人工来计算计时工的价格既不符合约定也不符合市场行情。3、绿化苗木部分。部分苗木高度、蓬径规格与信息价中的规格不一致时，鉴定取最小规格苗木单价计算的方式不合理；部分苗木的技术参数移栽三年鉴定时未考虑不合理。中迪信分公司答复意见：1、武汉市苗木价格表中苗木类别中列明为参考价格，也注明以实际购买价格为准，因没有双方签认的实际购买价格确认表，故下浮20%和35%，与网上询价基本一致，较接近使施工时的市场价。2、部分苗木高度、蓬径规格与信息价中的规格不一致时，鉴定取最小规格苗木单价计算的方式系结算中的通常做法，对此类问题不予调整。移栽三年的苗木，对应树种信息价备注中没有特别说明上浮比例的不予调整，箱栽价格没有计算，同意按照信息价编制说明进行调整。3、鉴定按照定额人工调整文件规定的单价计算，不同意按科拓公司申报的单价结算。4、园林木制小品部分，陶罐单价问题没有准确的市场价格，不同意增加。龙泰公司对鉴定报告的质证意见为：一、鉴定机构中迪信分公司的鉴定人不是园林景观专业的专业人员，对本案的园林景观工程造价的鉴定意见不能让我方信服。本案造价工程师王磊、赵建平、项目负责人钟建，王磊只有注册造价工程师的执业资格（技术职称不详），赵建平技术职称是统计师，钟建技术职称不详，赵建平仅有的技术职称与园林景观专业不相干。鉴定部门派出的实际鉴定人员与报告中的鉴定人不符。实际鉴定人员余工程师查看现场时走马观花，不认得苗木品种，赵建平及项目负责人钟建从未谋面，也未到过现场。二、法院在选定该鉴定机构负责本案鉴定存在程序瑕疵；重新选择鉴定部门时没有告知龙泰公司。三、司法鉴定存在明显的重大事实不清，故意偏袒申请人的嫌疑，形成总造价为14524870.97元，在法院组织下，鉴定部门中迪信分公司第一次不同意现场勘查导致勘查未果。第二次勘查实际清点结果与科拓公司提供的书面证据存在重大差别，主要原因就是鉴定部门偏袒科拓公司所致。另，按照原、被告双方合同约定，工程造价与苗木存活率直接挂钩，存活率的确定必须通过现场实地勘查，科拓公司没有足够证据证实我方进行了异地移植，工程的现场状况应当是作为双方结算的数量依据。仅凭科拓公司单方的结算书中提供的依据显然缺乏说服力。综上，我方认为从程序与认定证据不足两个方面提出异议，请求对本案的工程造价进行重新鉴定。另在2014年5月21日法院组织司法鉴定报告的程序问题听证会后，我方补充鉴定意见：1、鉴定单位未出具《营业执照》、《司法鉴定许可证》、《工程造价咨询企业资质证书》等原件；2、中迪信分公司不具有法人资格，按建设部令第149号规定，分公司以自己名义出具的工程造价成果文件是无效的；3、本案鉴定实际活动存在严重的“人、证不符”，鉴定工程师非在中迪信分公司执业。4、鉴定机构坚持以书面材料作为依据，而不重视现场勘查，我方对此存疑；5、鉴定单位“以鉴代审”，以书面审查代替鉴定，直接否定我方提交的证据；6、此外，本案科拓公司坚持对联合园艺公司的诉请，但整个鉴定过程中联合园艺公司均未参与，从这点上来讲，本案的鉴定在程序上也是违法的。中迪信分公司答复意见：一、鉴定程序方面：1、中迪信分公司有造价鉴定资质，程序符合造价规程，向法庭及当事人提供公司及鉴定人员资质文件原件。2、造价工程师能签署鉴定报告，鉴定资料经过了质证，工程交接养护1年后事实出现重大变化，现场无法界定。二、鉴定内容方面：1、关于计价依据，2012年4月13日及2012年6月18日工程量统计表编制说明部分明确了苗木价格的计取依据，即按照施工期《武汉市苗木市场参考价格表》执行，龙泰公司与联合园艺公司签订的总包合同鉴定中未见到，能否作为鉴定依据由法院认定。2、苗木数量、品种、规格问题。鉴定按照2012年6月18日双方签字确认的苗木统计汇总表中的数量、品种及规格，非常清楚，反映了施工期间及养护期间苗木的变化情况，龙泰公司现场勘查的苗木数量、品种及规格是2013年12月，这是2012年12月底养护期满1年双方办理交接后勘查的数据。3、关于水系景观工程，鉴定中主材价格按照预算单价计算，工程量按照签证数量计算，符合合同约定要求。4、龙泰公司于2014年1月20日提交的《龙泰北郦湖绿化工程（科拓承建）品种、规格、数量与价格对比表》与法院委托转交的龙泰公司提交的证据三矛盾，该表系龙泰公司在竣工验收2年后，养护期满1年后提出的，不能反映该工程施工期间及养护期间的实际情况，故未作为鉴定依据。本院认证意见为：科拓公司提交的证据六结算报告和龙泰公司的证据三均系其单方制作，双方均互不认可，审理中根据科拓公司的申请，本院已委托工程造价鉴定，以本案的司法鉴定意见为准；其他证据均真实，与本案事实相关联，可作为认定本案事实的依据。本院委托的中迪信分公司及工程师具有工程造价鉴定的资质，其根据双方质证的证据并结合现场勘查作出的鉴定意见符合本案客观事实。两次鉴定摇号中本院均通知了各方当事人参加，程序合法，该报告可作为认定本案事实的依据。经审理查明：2010年12月10日，联合园艺公司龙泰北郦湖项目部（承包人）与科拓公司（分包人）签订一份《绿化工程分包合同》，约定主要内容：工程名称：龙泰北郦湖16-23号楼绿化工程。工程内容：16-23号楼室外绿化、小区东侧围墙绿化施工。分包范围：以发包人龙泰公司确认的施工图和设计变更为准，以承包人指定栋号的相应施工图和设计变更包含的所有绿化地造型、种植土回填、苗木种植养护等。分包方式：分包人就本合同的工程内容包工、并包工期、包质量、包安全及文明施工及完工后的保修、养护。工程造价根据分包人实际完成工程量据实结算。开工日期：2010年12月18日，具体开工日期以承包人签发的开工令为准。竣工日期：2011年5月31日。绿化种植质量要求：施工严格按施工图植物栽植技术和施工规范执行，确保种植期苗木成活率达到98%、保活期满成活率100%。合同价款：1、非分包人采购的苗木由分包人栽植养护时，施工费用按双方签字确认的苗木总价的40%包干。2、分包人采购的苗木为综合单价，施工费用按苗木总价的28%包干（包括采购费、栽植费、成活费、养护费）。草坪主材按10元每平方米包干，砂按50元每立方米包干，施工费用按主材价的28%计算。场内移植按植物单价的10%执行。种植土由承包人运至施工现场，场地平整、绿化造型按5元每平方米包干。确因承包人原因提出的工程量增减或设计变更，由分包人提出适当的变更价格，双方协商并经承包人确认后执行。最终工程造价的确定：以承包人书面确认的分包人实际完成工程量，并根据上述计价原则据实结算。工程竣工验收合格并且向承包人交付全部竣工资料后支付到进度款合价的85%，结算完毕，付至结算价的90%，余款10%作为养护费。养护期满后按保修规定付清（无息）。分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关的承包人的所有义务，并与承包人承担履行分包工程合同以及确保分包工程质量的连带责任。分包人应严格按照标准、规范和设计要求施工。验收完毕，双方签署验收交接记录，分包人在10天内退场。竣工验收合格后，应按承包人要求及时办理竣工资料的移交，编制工程结算。分包人采购苗木，必须根据发包人签字确认的苗木明细清单进行，分包人采购的任何苗木必须经认可后用于本工程。本工程养护期为1年，从验收合格之日起算。养护期内发现苗木等植物材料死亡，分包人应及时按原设计品种、规格免费更换，直到保证成活为止。本工程养护期满经验收合格后，绿化工程的养护费在扣除维修费用、更换与补栽苗木成活所有费用后一次付清（无息）。分包人违反本合同约定，违约金按工程总价的5%计取，经承包人、监理人签字后，从分包人工程进度款中扣除，承包人负责在扣款前告知分包人。承包人原因造成进度款支付拖延28天以上，承包人按照同期银行贷款利息支付滞纳金。该合同盖有“联合园艺公司龙泰北郦湖项目部”公章和“科拓公司合同专用章”。审理中，联合园艺公司陈述其与科拓公司未签订该份合同，该份合同由龙泰公司与科拓公司签订，其未参与本案工程的施工、结算，合同上的“联合园艺公司龙泰北郦湖项目部”公章系龙泰公司代刻。对此各方当事人无异议。2011年4月9日，发包人龙泰公司与承包人科拓公司签订《园林木制小品施工合同》，约定科拓公司承包龙泰北郦湖非示范区、临湖公园园林木制小品制作安装。科拓公司就本合同的工程内容包括包工包料，包工期、包质量、包竣工验收、包安全文明施工及施工完工后的保修。工程造价根据科拓公司实际完成工程量据实结算。开工日期2010年12月8日。竣工日期2011年5月31日。科拓公司原因造成工期逾期的，每逾期一日，按500元每天承担逾期违约责任。双方约定了质量要求。合同价款暂定价为320000元。综合单价的确定：根据施工图核算用料量，并根据工作量清单确定综合单价，包含材料款、运费、装卸费、安装施工费、税金等全部费用且不做任何调整。附：龙泰北郦湖园林木制小品制作安装工程造价审核清单。本工程结算价以最终验收合格后的工程量乘以相应综合单价为准进行结算。如果直接取消某施工项目，则该项目价款不予支付。措施费均为税后的包干价，不得因设计变更而调增。工程竣工验收合格并且向龙泰公司交付全部竣工资料后支付到合同价款的90%，结算完毕，付至结算价的95%，余款5%作质保金；质保期之后按保修规定付清。龙泰公司拨付工程款前，科拓公司应当向龙泰公司出具合格的收款发票，否则，龙泰公司可以延迟履行支付工程款的义务。双方还对权利义务、质量与验收进行了约定。本工程保修期为2年，从验收合格之日起算。本工程质保期满经验收合格后，质保金在扣除维修费用后一次付清。2011年7月8日，联合园艺公司龙泰北郦湖项目部（承包人）与科拓公司（分包人）签订《水系景观工程施工分包合同》，约定科拓公司承包龙泰公司龙泰北郦湖水系园建、水电与绿化施工。分包方式：分包人就本合同的工程内容包工包料，并包工期、包质量、包安全及文明施工及完工后的保修、养护。开工日期2011年6月25日；竣工日期：园建、水电工程2011年7月30日竣工。合同约定了质量要求，暂定价为650000元。园建、水电工程造价的确定：以承包人书面确认的分包人实际完成工程量，套用承包人审定的工程综合单价确定。绿化工程造价按照《绿化工程分包合同》第四条《合同价款》执行。所有价格为不含税价格，分包人不提供税票。最终工程造价以承包人书面确认的分包人实际完成工程量，并根据上述计价原则据实结算。工程竣工验收后并且向承包人交付全部竣工资料时支付到合同价款的85%，结算完毕，园建工程付至结算价的95%，余款5%做质保金；绿化工程付至结算价的90%，余款10%作为养护费。本工程土建与景观工程保修期为2年，绿化种植工程的养护期为1年，从验收合格之日起算。本工程质保期满经验收合格后，园建工程的保修金和绿化工程的养护费在扣除维修费用、更换与补栽苗木成活所有费用后一次付清。分包人违反本合同约定，违约金按工程总价的5%计取，经承包人、监理人签字后，从分包人工程进度款中扣除，承包人负责在扣款前告知分包人。该合同盖有“联合园艺公司龙泰北郦湖项目部”公章和“科拓公司合同专用章”。该份合同实际由龙泰公司与科拓公司签订。上述三份合同签订后，科拓公司依约施工。其中，绿化景观工程于2010年12月8日开工，2011年12月30日竣工验收。水系景观工程于2010年12月8日开工，2011年12月30日竣工验收。园林木制小品工程于2011年3月1日开工，2011年5月30日竣工验收。2012年4月13日，科拓公司与龙泰公司签订《龙泰北郦湖景观工程工程量汇总表》，注明绿化施工范围：16-23号楼及宅间道绿化、样板房区域室外及宅间道绿化；24-43号楼室外及宅间道绿化；溪流沿岸两边、西围墙边坡、东围墙及边坡绿化；16号、17号楼院墙外马路边绿化。园建及水电、土方部分：溪流项目，水系廊架在我司按设计图纸施工完毕后，甲方要求拆除重新设计再次施工；水系卵石原设计散铺，按甲方要求溪流满铺卵石，卵石增加量为720吨，单价440元／吨；其他未注明项目结算依据按第4条执行。计价依据：绿化部分，合同规定的按合同价格结算，施工期间进场苗木价格按施工期间武汉市城市园林绿化企业发布的《武汉市苗木市场参考价格表》结算，如《武汉市苗木市场参考价格表》上没有的苗木价格，按施工期间苗木市场价结算，另甲方施工原因导致我司苗木死亡，苗木费及施工、养护费按此条款及合同执行。本结算说明园建及水电、土方部分：所有园建、水电、土方部分合同规定的价格按合同价结算，合同内未明确的项目按鄂建文214号《湖北省建筑、安装、市政、土石方工程消耗量定额及统一计价表》结算，材料价格按施工期间《武汉建设工程价格信息》结算，信息价上没有的价格按施工期间的市场价结算。2012年4月17日，科拓公司向龙泰公司提交了包括景观水系、园林木制小品、绿化施工的竣工图、结算书以及竣工资料。2012年6月8日，龙泰公司与科拓公司就《龙泰北郦湖景观工程绿化工程现场栽植苗木统计汇总表》进行签字确认，并约定计价方式为：施工期间进场苗木价格按武汉市城市园林绿化企业协会发布的《武汉市苗木市场参考价格表》结算，如《武汉市苗木市场参考价格表》上没有的苗木，按施工期间苗木市场结算，合同规定的价格按合同价。同时注明绿化施工范围，并附注签证单、现场统计、样板房区域、绿化施工过程中甲方造成死亡苗木、自然死亡苗木等。双方还对绿化部分《单位工程投标报价汇总表》、《分部分项工程量综合单价统计表》；园建工程《单位工程投标报价汇总表》、《分部分项工程量综合单价统计表》；园林木制小品《单位工程投标报价汇总表》、《分部分项工程量综合单价统计表》进行了签字确认。2012年12月31日，科拓公司向龙泰公司发《联系函》，因至2012年12月30日1年养护管理到期，符合达到管理维护移交条件，拟向龙泰公司移交绿化工程。2013年1月6日，龙泰公司工程技术人员在《园林景观绿化工程移交协议书》上签字，同意接收。2011年1月26日至2013年2月8日，龙泰公司共计向科拓公司支付工程款4580000元，双方当事人无异议。2014年1月20日，龙泰公司向我院提交了《龙泰北郦湖绿化工程（科拓承建）品种、规格、数量与价格对比表》，拟证明科拓公司施工的绿化工程在品种、规格、数量等方面与其实际施工存在高估冒算、虚报等现象，要求鉴定部门对科拓公司当时施工的实际情况现场勘查，并结合本案证据材料，作出公平合理的鉴定意见。科拓公司认为其施工的绿化工程竣工验收并交付达1年之久，不能以现在施工现场的勘查数据作为鉴定依据。为查明当事人争议的事实，2014年4月11日，中迪信分公司会同人民法院及各方当事人到涉案工程现场进行了现场勘查。中迪信分公司认为审理中勘查现场系本案工程竣工验收2年后，养护期满1年后，不是该工程竣工验收及养护期满时的实际情况，且现场无法甄别部分树木的种植及移栽等情况，现状与竣工资料记录的情况相比已发生很大变化，无法真实反映项目移交时的实际情况，故未将勘查结果作为鉴定依据，仅依据双方当事人提交的书面证据材料作出本案鉴定意见。具体为：涉案工程三份合同项下工程鉴定总造价为14524870.97元，其中绿化工程鉴定造价为12771130.18元、水系景观工程鉴定造价为1424641.70元、园林木制小品工程鉴定造价为329099.09元。另查明：2010年11月26日，龙泰公司与联合园艺公司签订一份《园林绿化工程施工合同》，约定联合园艺公司承包龙泰公司的龙泰北郦湖非示范区室外园林绿化施工。约定园建、安装部分按照湖北省04版园林定额执行，按三类工程取费，执行相应的定额配套文件，人工单价按75元每工日进行调整。苗木部分按到场价45%包干，草皮铺种费按10元每平方包干计算，并需达到设计质量要求。场内移植按上述相应费率执行，场外苗木移栽部分根据实际工作内容由联合园艺公司报价，龙泰公司核价。合同还约定了工程款支付方式、质量与验收、违约责任等。该份合同经质证真实，但未作为龙泰公司与科拓公司签订三份《绿化工程分包合同》、《水系景观工程施工分包合同》与《园林木制小品施工合同》的依据，且在龙泰公司在签订前述三份合同以及施工时未向科拓公司出示，科拓公司在本案审理中见到该份合同。还查明：科拓公司成立于1998年7月1日，注册资本500万元，经营范围为环境景观工程设计、施工，高尔夫运动场草坪建植养护、苗木生产销售等。2011年8月1日取得城市园林绿化企业资质证书，为城市园林绿化三级企业。根据原、被告的诉辩意见及证据，本案当事人争议的焦点问题为：1、2010年11月26日，龙泰公司与联合园艺公司签订的《园林绿化工程施工合同》能否作为确定龙泰公司与科拓公司之间分包合同权利义务的依据；2、科拓公司施工的绿化工程的工程量及计价依据问题；3、本案鉴定程序及鉴定内容是否合法以及是否需要重新鉴定的问题。关于2010年11月26日，龙泰公司与联合园艺公司签订的《园林绿化工程施工合同》能否作为确定龙泰公司与科拓公司之间分包合同权利义务依据的问题。本院认为，龙泰公司与联合园艺公司签订的该合同不能约束科拓公司。根据查明的事实，涉案的绿化工程、水系景观工程合同实际由龙泰公司与科拓公司直接签订，科拓公司直至本案审理中才知晓龙泰公司与联合园艺公司签订过《园林绿化工程施工合同》，联合园艺公司并未实际参与本案绿化工程的建设，亦未向科拓公司支付过工程款或收取过管理费，涉案绿化工程的施工、竣工验收、养护、结算、交付使用均直接发生在科拓公司与龙泰公司之间，与联合园艺公司无涉，各方当事人对此事实均无异议，故龙泰公司认为科拓公司诉其为被告程序不当的辩称意见本院不予支持。龙泰公司与科拓公司签订的《水系景观工程施工分包合同》、《园林木制小品施工合同》、《绿化工程分包合同》未违反法律、行政法规的禁止性规定，系双方真实意思表示，合法有效。关于科拓公司施工的绿化工程的工程量及计价依据问题。本院认为，科拓公司与龙泰公司在施工中签订《龙泰北郦湖景观工程工程量汇总表》以及《龙泰北郦湖景观工程绿化工程现场栽植苗木统计汇总表》对工程量进行了确认，审理中龙泰公司对工程量并无异议，并明确约定了计价方式，该约定对双方均有约束力。审理中龙泰公司认为实际工程量与签证单载明的工程量有重大出入并申请现场勘查。鉴定部门认为双方签字确认的苗木统计汇总表中的数量、品种及规格清楚反映了施工期间及养护期间苗木的变化情况，且本案绿化工程因交付时间已达1年多，科拓公司施工范围内已有苗木移入、移出、砍伐、死亡等现象发生，故现场勘查无果。双方签证单约定的工程量及价格可作为本案工程款的结算依据。关于本案鉴定程序及鉴定内容是否合法以及是否需要重新鉴定的问题。本院认为，中迪信分公司系我院工程造价鉴定单位目录成员，依规通过摇号方式承接本案造价鉴定工作。该公司成立于2006年6月8日，有工商行政管理部门颁发的营业执照，其经营范围包含受司法机关委托从事对工程经济纠纷进行鉴定。湖北省司法厅亦向中迪信分公司颁发司法鉴定许可证。造价工程师赵建平、钟建均有湖北省司法厅颁发的工程造价执业证，可从事本案的工程造价鉴定工作。另现行工程造价序列中未见有专门针对园林造价鉴定的相关规定，故本案绿化工程造价鉴定程序合法，内容依据双方当事人签字确认的工程量及计价依据作出鉴定意见并无不当，本案无需要重新鉴定的情形，本院对中迪信分公司作出的鉴定意见予以采信。综上，科拓公司施工的龙泰北郦湖景观工程已竣工验收、养护期满并于2013年1月6日交付龙泰公司使用。科拓公司施工的总价款为14524870.97元，扣除龙泰公司已支付的工程款4580000元，龙泰公司还应向科拓公司支付工程款9944870.97元，并依“承包人原因造成进度款支付拖延28天以上，承包人按照同期银行贷款利息支付滞纳金”的约定向科拓公司支付滞纳金。联合园艺公司与科拓公司之间就涉案工程款并无权利义务关系，科拓公司请求联合园艺公司给付工程款没有法律和事实依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告武汉龙泰置业有限公司向原告武汉科拓体育环境工程有限公司支付下欠工程款9944870.97元；二、被告武汉龙泰置业有限公司向原告武汉科拓体育环境工程有限公司支付滞纳金，以下欠工程款9944870.97元为基数，自2013年1月6日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率标准计付；以上判项于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告武汉科拓体育环境工程有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费110795元，由原告武汉科拓体育环境工程有限公司负担33238.5元，被告武汉龙泰置业有限公司负担77556.5元；鉴定费220000元，由被告武汉龙泰置业有限公司负担。如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行；户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：052101040000369-1，采用银行转账、银行汇兑等方式缴款时应在银行凭据用途栏内注明：103001。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 林宏文代理审判员 曹 芳人民陪审员 钱志武二〇一四年七月二十九日书 记 员 王日升 关注微信公众号“”