（2014）苏商终字第0199号
裁判日期: 2014-07-25
公开日期: 2014-12-29
案件名称
南通润邦重机有限公司与南通东鑫船舶重工有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省高级人民法院
所属地区
江苏省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南通东鑫船舶重工有限公司,南通润邦重机有限公司
案由
买卖合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）苏商终字第0199号上诉人（原审被告、反诉原告）南通东鑫船舶重工有限公司，住所地在江苏省南通市港闸开发区城港路832号。法定代表人秦建东，该公司董事长。委托代理人金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）南通润邦重机有限公司，住所地在南通市船舶配套工业园区荣盛路88号。法定代表人吴建，该公司董事长。委托代理人徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。委托代理人周军，江苏高仁律师事务所律师。上诉人南通东鑫船舶重工有限公司（以下简称东鑫公司）因与被上诉人南通润邦重机有限公司（以下简称润邦公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2012）通中商初字第0079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人东鑫公司的委托代理人金建国，被上诉人润邦公司的委托代理人徐海兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润邦公司一审诉称：2010年10月9日，润邦公司与东鑫公司签订《起重设备采购合同》一份，约定东鑫公司向润邦公司购买造船门式起重机1台，合同价款1550万元。合同订立后，润邦公司向东鑫公司交付了符合合同约定的产品，根据合同约定东鑫公司应向润邦公司支付至少90%的货款，但东鑫公司只支付了部分货款，对余款918万元一直拖延不付。经润邦公司追索，东鑫公司多次作出书面还款承诺，但其均未按约履行，严重丧失商业信誉。请求判令：东鑫公司立即向润邦公司支付货款918万元，并支付逾期付款利息（按一年期贷款基准利率6.15%上浮10%的利率标准，自2012年6月26日起计算至判决确定给付之日止，暂计算四个月的利息为40590元）；诉讼费用由东鑫公司负担。一审诉讼中，润邦公司向原审法院书面表示暂不主张双方在合同中约定的质保金款项155万元及相应利息，有关质保金及东鑫公司主张的质保维修责任的承担，由其与东鑫公司另行协商或主张。对其余欠款的利息按付款备忘录确定的付款期限分段计算。东鑫公司一审辩称：一、东鑫公司欠款属实，但是根据2012年6月5日备忘录内容显示，润邦公司目前到期债权仅为180万元，其余款项尚未到期，其对未到期债权主张权利依法不能支持。二、双方在合同中明确约定，润邦公司在设备自检合格后，应该向技术监督局和有关部门申请验收并获取使用许可证，但是到目前为止润邦公司未能将使用许可证提供给东鑫公司。根据合同4.2.7条的约定，质保期自取得使用许可证后算起，故案涉设备的质保期尚未开始。三、虽然合同约定了质保期和质保金，但2012年6月5日的备忘录已对质保金作了变更。润邦公司在质保期内应该履行对设备的保修义务，但其仅对设备存在的简单质量问题进行了处理，对于修复程序复杂，修复成本较大的质量问题，其未积极履行保修义务，由此导致东鑫公司未完全按照合同约定付款，即东鑫公司进行了事实上的抗辩。东鑫公司一审反诉称：双方签订的《起重设备采购合同》明确约定：合同标的物整机质保期为一年，在质保期内，标的物出现任何问题均由润邦公司无条件修理，修理导致的人工费、材料费等一切费用均由润邦公司承担；如润邦公司逾期未修理，东鑫公司因修理产生的所有费用（即第三方开具给东鑫公司的正式发票），润邦公司应予认可并支付费用。案涉起重机在使用过程中，频频出现质量问题，东鑫公司经多次催促，润邦公司仅对简单的质量问题进行保修，对出现的严重质量问题不进行实质性修复。经现场核实，东鑫公司经对案涉起重机需修复的质量问题初步估算后，确认修复费用约需300万元。请求判令：润邦公司赔偿东鑫公司因不履行保修义务而委托第三方所产生的修复费用约300万元（具体以司法审计结果为准）；诉讼费由润邦公司承担。润邦公司针对东鑫公司的反诉辩称：一、润邦公司已经将合同约定的产品交付东鑫公司且经东鑫公司验收合格和法定检验机构检验合格。二、根据合同约定，润邦公司应承担的质保义务仅限于取得使用许可证及对质保期内非使用不当和人为造成的机构传动和电器部分的质量问题进行包修、包换。对于使用许可证，根据设备投入使用时国家的规定，要由实际使用人而不是制造者申请领取，因此2011年11月7日已经由东鑫公司亲自去质检部门申请并领取了使用许可证。三、在东鑫公司屡屡违背付款承诺的情况下，润邦公司本着诚实信用的原则，及时对东鑫公司所反映的质量问题，或者其认为的质量问题进行了处理和排查。其中起重机啃轨问题系因东鑫公司自行对轨道进行延伸导致轨道沉降及其所购轨道质量存在问题所致，不属案涉起重机本身的质量问题，更不属润邦公司质保范围。同样，由于轨道不符合国家标准而引起的一系列问题均不属润邦公司质保范围。四、东鑫公司至今未能取得案涉起重机的电梯使用证，也无取得电梯安全管理人员证的电梯操作员，其依法不得使用案涉起重机电梯。因东鑫公司违法使用电梯导致的一切事故与责任，均与润邦公司无关。五、即使通过司法鉴定能够确定东鑫公司提出需处理的问题系因起重机本身质量问题所致，其也只能先要求润邦公司作出包修、包换的行为，只有在润邦公司拒绝作出上述行为后，东鑫公司才能委托第三方修理。因此东鑫公司提出的约300万元的反诉请求明显不符合合同约定和法律规定，而其要求润邦公司作出包修、包换的请求，不能达到抵销或者吞并润邦公司本诉请求的效力，不符合反诉的构成要件。综上，东鑫公司的反诉请求不能成立，请求依法予以驳回。原审法院经审理查明：2010年10月9日，东鑫公司（甲方）与润邦公司（乙方）签订起重设备采购合同一份，约定东鑫公司向润邦公司订购MEC2＊150t＋200／20t-71M造船门式起重机1台，合同价为1550万元，同时约定：本合同价格包括乙方为完成本标的物设计、制造、运输、安装等全部工作所发生的材料、保险、油漆、人工费等，由甲方书面指定购买起重机的配套设备，以及质量监督局对设备进行检查验收、核发《使用许可证》取证的所有检验验收费用；大车行车轨道由甲方提供；本合同经双方签字盖章后，甲方需支付乙方合同总价的2%，作为设备合同定金；乙方在收到定金后20天内把设计图纸送甲方审核，经甲方确认及材料到场验收后付18%作为进度款；主钢结构全部完成，具备装配条件时，甲方书面验收合格后，甲方再支付乙方合同总价的10%作为工件制作运输等购置设备款；主梁、支腿、下横梁等所有机械电器所有配件运抵甲方场地，具备安装条件并经甲方书面验收合格后，甲方支付乙方合同总价的20%；设备安装结束并通过当地技监局检验合格，取得《使用许可证》后7日内，甲方再支付乙方合同总价的25%；甲方取得《使用许可证》三个月后7日内支付合同总价的15%；质保期自取得《使用许可证》后算起，质保金为合同总价的10%，待质保期满后7日内一次性付清；乙方应办理有关质量技术监督局或国家有关部门的检测验收手续，并取得《使用许可证》，乙方若未能办理《使用许可证》，甲方有权与乙方解除本合同；本合同标的物整体质保期均为1年，在整体质保期内机械传动和电器部分出现质量问题免费包修、包换（不包括使用不当和人为造成的损坏，如出现应收取合理的成本费）；乙方提供优质、快捷的售后服务，乙方在收到甲方要求提供售后服务的信息后，应在4小时内作出答复，12小时内到达现场，一般小故障在24小时内排除，大的机件损坏应尽最大努力尽快修复。在质保期内，标的物出现任何问题均由乙方无条件修理，修理导致的人工费、材料费等一切费用均由乙方承担（不包括使用不当和人为造成的损坏，如出现应收取合理的成本费）；如乙方逾期未能及时修理，甲方修理产生的所有费用（即第三方开具给甲方的正式发票），乙方应予以认可并支付。合同签订后，润邦公司即着手进行起重机的制作，并到东鑫公司实地安装、调试。2011年6月24日，双方当事人在项目验收交付确认单上盖章，该确认单载明：兹有MEC2＊150t＋200／20t-71M造船门式起重机1台已经安装调试完成，经双方验收合格，现正式移交东鑫公司使用。本验收交付确认单为杰马产品最终经特检机构、客户代表验收完毕书面确认交机手续凭证。此产品自取得“使用许可证”后进入质保期内售后服务，质保期以双方商务合同约定为准。另查明，在起重机制造及安装调试过程中，江苏省特种设备安全监督检验研究院南通分院均根据《特种设备安全监察条例》《起重机械安全监察条例》的相关规定，对相关过程进行了监督检验，并认为起重机的安全性能合格，向润邦公司颁发了起重机械制造监督检验证书和起重机械安装改造重大维修监督检验证书。江苏省特种设备安全监督检验研究院也于2011年7月11日向润邦公司颁发了特种设备型式试验合格证。2011年11月7日，东鑫公司就案涉起重机向南通质量技术监督局申请使用（注册）登记，同日，南通质量技术监督局对案涉起重机给予注册登记，许可其使用。还查明，东鑫公司陆续向润邦公司支付设备款632万元，尚欠918万元（其中含质保金155万元）未付。期间，润邦公司数次发函催款。2012年3月20日，东鑫公司回函给润邦公司，就所欠设备款提出还款计划，承诺自2012年4月28日起至2013年3月28日共计给付除质保金之外的763万元，润邦公司不予认可。后经多次协商，双方于2012年6月5日签订备忘录一份，约定：1、双方互不主张浮吊额外增加费用、延期支付银行利息费用、产品交付延期违约费用等一切相关费用；2、东鑫公司（误写为润邦公司）承诺按以下进度支付余款：2012年6月26日至2013年7月26日，每月26日前均付款60万元，2013年8月26日前付款78万元，合计918万元。此付款节点不得出现延误，否则润邦公司将按银行同期贷款利率上浮10%计算延期付款利息。该备忘录作为合同的附件，与合同具有同等法律效力。备忘录签署后，东鑫公司承诺的第一期2012年6月26日之前的付款即未能支付。2012年6月27日，东鑫公司发函给润邦公司称：因受全球金融危机影响，船东融资及支付船款能力受到极大削弱，船舶生产企业垫资增加，因上述原因导致应付润邦公司的设备款未能如期支付，希望润邦公司给予支持与理解。2012年7月6日，东鑫公司又向润邦公司出具承诺函，称由于船东未能及时付款，要求对6月份的款项支付时间予以宽限，并承诺2012年7月20日前支付6月、7月应付款项共计120万元。但此后东鑫公司一直未支付尚欠货款。润邦公司向东鑫公司交付起重机后，东鑫公司在使用过程中发现大车啃轨、大车两侧照明大灯损坏、通道三摄像头模糊等问题，其发函给润邦公司要求维修，润邦公司亦多次派人维修，并解决了其中的部分问题。一审审理中，根据东鑫公司的申请，原审法院委托国家起重运输机械质量监督检验中心对东鑫公司就案涉起重机提出的23项内容是否存在质量问题及产生质量问题的原因进行鉴定。2013年3月26日，国家起重运输机械质量监督检验中心出具了鉴定报告，结论为：1、夹轨器开裂及变形系使用过程中造成；2、大车锚定手摇装置失灵是制造质量问题：此装置是防风安全装置，同时承担纠偏基准，应立即恢复，并保证功能正常；3、门机柔腿油漆存在色差问题（含第17条主梁色差问题）：经检查门机主梁、柔腿存在色差，是安装过程中补漆造成，但色差对比不是特别强烈，且不影响安全使用，建议不作为质量问题；4、大车车轮啃轨（柔腿）问题［第5项大车车轮不在同一轴线问题及第6项大车车轮啃轨（刚腿）问题与此相关联，故合并在一条中］：柔腿侧未见有啃轨现象，刚腿侧啃轨现象存在，其主要原因是刚腿侧比柔腿侧轨道低，使门机整机滑向刚腿侧，刚腿侧车轮轮缘与轨道侧面形成较大的水平力，造成啃轨。又由于有较大的车轮同位差，造成部分车轮啃轨严重。建议方案：按GB6067.1-2010的车轮报废要求，检查并更换报废车轮，同时采取以下方法，方法一、调整起重机轨道高低差，达到标准规定要求，同时调整车轮，减少同位差；方法二、在方法一不能实施的情况下，通过加装涂油器，并调整车轮，减少同位差，以减少车轮轮缘与轨道摩擦阻力。7、大车减速器漏油问题：情况属实，现场发现减速器有缺油现象，是减速器制造质量问题，应解决，同时用户应做好日常维护。8、大车电机接线盒锈蚀：现场发现大车电机接线盒锈蚀，是安装质量问题，应解决。9、楼梯锈蚀问题：现场发现有楼梯锈蚀，并发现司机室内与支腿间的连接杆锈蚀，是质量问题，应解决。10、电缆导向架锈蚀问题：现场检查有电缆导向架锈蚀问题，是制造质量问题，应解决。11、主钩超载限制器失灵问题：现场检查主钩超载限制器失灵（未吊载已报警），此问题是涉及安全的质量问题，应尽快解决，否则门机不能使用。12、驾驶室四周底部油漆脱落：情况属实，是制造质量问题，应尽快解决。13、电气房电话机失灵问题：经检查，电气房电话机已损坏，应尽快解决。14、通道摄像头模糊问题：经检查第一、二、四通道摄像显示清晰，第三通道摄像显示略显模糊，是质量问题，应解决。15、故障显示系统不显示问题：经检查故障显示系统显示屏坏，是制造质量问题，应解决。16、电缆小车锈蚀问题：经检查门机电缆小车锈蚀，属于制造质量问题，应解决。18、小车运行在小车轨道接头处有异响问题：经现场试验检查，情况属实，是轨道接头问题，应调整轨道接头。19、主梁腹板焊缝油漆表面有破损：经现场检查，主梁腹板和主梁上翼缘板均存在焊缝表面破损现象，此问题是制造质量问题，由于主梁是主要受力件，应全面检查，并彻底解决。20、主梁栏杆及刚腿内部锈蚀问题：情况属实，也是质量问题，应解决。21、小车平台与防雨罩连接处空隙过大问题：现场目测检查小车平台与防雨罩连接处空隙较大，但此问题不是特别重要和关键的问题，建议协商修复。22、空载时柔腿向内侧偏斜213mm是正常现象。23、20t小钩减速器有异响问题：现场通过载荷试验，试验过程中20t减速器正常，未见异响。鉴定期间，润邦公司对大车锚定装置进行了修复，但对大车锚定手摇装置修复后，是否需另行进行纠偏基准的工作，以及主梁腹板和主梁上翼缘板存在焊缝表面油漆破损的原因是否系焊缝本身存在质量问题所致，双方当事人存在争议，原审法院要求鉴定机构就上述问题作进一步的解释，鉴定机构答复如下：一、对于是否需另行设置纠偏基准，目前国内标准和法规中没有统一的规定，完全取决于双方的技术协议和设计师的理念；二、“主梁腹板和主梁上翼缘板存在焊缝表面油漆破损”仅是针对焊缝表面油漆破损的意见，具体描述了焊缝表面油漆破损位置，同时明确是制造质量问题，初步分析是由于油漆前焊缝表面及周围清理不干净及油漆工艺存在缺陷造成。由于电梯不属起重机本身的鉴定范围，因而对电梯是否存在质量问题及存在质量问题的原因是否需另行鉴定，原审法院多次组织双方当事人协商，因双方意见不一，东鑫公司遂坚持申请鉴定。但鉴定过程中，由于东鑫公司不能提供电锁钥匙，导致鉴定无法进行。东鑫公司提交据称系其公司副总赵建国与南通大通电梯有限公司（以下简称大通电梯公司）季总的电话通话录音资料一份，以证明润邦公司一直未向东鑫公司交付电梯的电锁钥匙，电锁钥匙仍在大通电梯公司。润邦公司对通话人员的身份有怀疑，对录音的真实性、合法性、关联性均不予认可。东鑫公司未能进一步提交证据证明通话人的身份。又查明：1、案涉合同所附技术协议中未约定除大车锚定手摇装置外，还需另设纠编基准。2、案涉起重机工作时需在运行轨道上行走，运行轨道系由东鑫公司购买，自机身往长江方向的轨道由润邦公司负责安装，而轨道下面的地基由东鑫公司委托他人施工。轨道铺设完成后，经润邦公司、东鑫公司共同验收、复测，均确认合格。3、自机身往厂区内的轨道由东鑫公司自行加装。一审争议焦点为：1、东鑫公司给付货款的期限是否全部成就，润邦公司能否主张所有货款。2、案涉起重机出现啃轨、机械传动及电气等部分问题是否属于润邦公司的质保范围，润邦重机公司是否应为上述问题承担民事责任。原审法院认为：润邦公司与东鑫公司签订的起重设备采购合同系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。润邦公司向东鑫公司交付了起重机，并安装、调试完毕，且经特检院检验合格，其已完成合同约定的交货义务，则东鑫公司应按约履行付款义务。就双方争议的焦点问题，原审法院逐一分析如下：关于付款期限是否已成就问题。根据采购合同的约定，东鑫公司应按设备完成进度付款，至案涉起重机取得使用许可证三个月后的第7日，东鑫公司应支付完90%的设备款，余10%为质保金，待质保期满后7日内一次性付清余款。由于东鑫公司未按合同约定付款进度付款，双方经协商，又以备忘录的形式对付款期限和数额进行了重新约定，则双方应按变更后的约定履行。根据备忘录的约定，东鑫公司应于2013年8月26日前付完全部欠款918万元，不再扣留质保金。虽然润邦公司于2012年8月21日起诉时，仅有部分款项到期，但至一审判决时，全部欠款均已超过付款期限，故应认定全部欠款的付款期限已成就。关于案涉起重机出现的啃轨、机械传动、电气等部分的问题是否属于润邦公司的质保范围。东鑫公司于2011年11月7日取得案涉起重机的使用许可证，根据合同约定，质保期为取得使用许可证后的一年内。本案中东鑫公司提起反诉时，仍在质保期间内。诉讼中，对东鑫公司就案涉起重机提出的23项问题是否属于质量问题以及出现问题的原因，鉴定机关已作出司法鉴定结论，该鉴定结论系通过法定委托程序，由具有相应鉴定资质的专业鉴定机构作出，润邦公司对此鉴定结论不持异议，东鑫公司虽有异议，但未提出足以推翻该鉴定结论的反驳意见及证据，故该鉴定结论合法有效。其中对东鑫公司提出的柔腿油漆色差、空载时柔腿向内侧偏斜及20t小钩减速器出现异响问题，鉴定结论认为均不属质量问题或不存在质量问题，对其余20项内容，鉴定结论认为其中部分属质量问题，部分属使用中产生的问题。上述问题是否属于质保范围，需逐一分析：一、大车锚定手摇装置中是否还需另设纠编基准及是否属于质保范围问题。鉴定结论已明确大车锚定手摇装置失灵属实，但在鉴定过程中润邦公司已到现场进行了修复，对此东鑫公司予以认可，但其认为根据鉴定报告，润邦公司还需设立纠偏基准。原审法院认为，东鑫公司的要求不能成立，理由如下：1、鉴定报告结论部分关于大车锚定手摇装置的内容为“大车锚定手摇装置是防风安全装置，同时承担纠编基准，应立即恢复”。根据文义分析，该语句表达的含义即指大车锚定手摇装置既是防风安全装置，又是纠编基准，因此只要大车锚定手摇装置修复即可，无需另行设置纠编基准。2、从鉴定机构的答复意见看，其明确通行做法是以大车锚定手摇装置作为纠编基准，除大车锚定手摇装置外，是否还需另行设置纠编基准，现有规范未明确要求，双方当事人可通过技术协议予以确定，但案涉技术协议中并未约定除大车锚定手摇装置外还需另行设立纠偏基准。鉴于大车锚定手摇装置已修复，故该项不再属于质保范围。二、主梁腹板焊缝是否还需进行补充鉴定及是否属于质保范围问题。东鑫公司主张起重机存在的23项问题中只提到主梁腹板焊缝油漆表面有破损，并未提出焊缝存在质量问题，鉴定部门在答复中也分析是油漆前焊缝表面及周围清理不干净及油漆工艺存在缺陷造成，也未指出焊缝存在质量问题。况且案涉起重机作为特种设备，在制造过程中以及制造结束、安装结束后均经过特种设备安全监督管理部门的监督、检查和检验，并经验收合格，获得使用许可。因此在东鑫公司未提交证据证明焊缝存在质量问题的情况下，对其补充鉴定的申请原审法院不予同意。但主梁腹板焊缝油漆表面存在破损问题应属质保范围。三、关于大车车轮啃轨的原因及是否属于质保范围问题。鉴定报告分析啃轨的原因主要是轨道存在高低差及车轮中心线不在同一直线，存在同位差。对车轮存在同位差的原因，应认定属制造单位润邦公司的质量问题，属质保范围。对轨道存在高低差的原因，可能存在下列几种原因：1、轨道本身存在质量问题；2、铺设轨道的地基出现下沉；3、铺设轨道时未达到相应的技术要求。根据查明的事实，地基系由东鑫公司委托他人施工，轨道也由东鑫公司购买，润邦公司仅负责往长江方向轨道的辅设，而往厂区内的轨道由东鑫公司自行加装。从润邦公司提交的检测报告看，润邦公司安装的轨道经检测合格，东鑫公司也盖章确认，故轨道存在高低差不可能是润邦公司的安装原因所致。从鉴定机构的补充意见看，也认为轨道高低差是起重机后期运行造成的，因此轨道存在高低差不能归责于润邦公司。综上，轨道存在高低差的原因应归责于东鑫公司，应由东鑫公司负责调整轨道高低差。除此以外鉴定报告中提出的其余问题，无论是在制造中产生，还是在使用中产生，均属润邦公司的质保范围。鉴于东鑫公司在本诉部分未就质量瑕疵提出减少价款或者修理、重作、更换的抗辩，其虽提出反诉，但反诉也仅要求润邦公司承担质保期内的维修义务，而非基于设备本身的质量瑕疵要求减少价款。因此对本诉部分，润邦公司已经履行了交付、安装、调试义务并经特检院检验合格，东鑫公司应按约付款，其未能按合同约定付款，在双方重新签订备忘录以后，也未能按照备忘录履行付款义务，故东鑫公司应承担付款义务并承担相应的违约责任。案涉起重机虽存在一定的质量瑕疵，但上述瑕疵并未导致东鑫公司的合同目的不能实现，相反从其发给润邦公司的函件及部分质量问题系使用过程中造成这一实际情况看，东鑫公司一直在使用起重机，部分瑕疵的存在不能成为其拒绝付款的抗辩理由。因此，东鑫公司未能根据备忘录的约定支付欠款，应根据备忘录的约定承担相应的违约责任，即按同期贷款利率上浮10%计算违约金。此外，虽然备忘录中付款数额及期限系针对全部欠款，未约定质保金，但鉴于案涉起重机确实存在一定的质量瑕疵，而诉讼中润邦公司亦自愿表示愿意按合同约定暂扣质保金，即将总价款的10%计155万元作为质保金，原审法院对此照准，其余763万元由东鑫公司给付润邦公司，并根据不同的应付款额和应付款时间，分别自应付款之日起至判决给付之日止，按同期贷款利率上浮10%计算违约金。对反诉部分，案涉起重机在质保期内产生质量问题，除非润邦公司有证据证明东鑫公司故意人为损坏，润邦公司均应承担维修义务。其中对于电梯是否存在质量问题，因东鑫公司不能提交电锁钥匙，致使鉴定无法进行。虽然东鑫公司辩称其从未收到电锁钥匙，并提交了录音资料，但润邦公司对录音资料的真实性不予认可，而东鑫公司未能进一步提交通话人员身份的证据，故对录音资料的真实性不予认可。且从东鑫公司诉讼中认可其工作人员曾使用过电梯及从电梯的使用状况、东鑫公司针对电梯提出的质量问题等情形，均表明电梯并非仅进行了调试，而是使用了较长时间。如无电锁钥匙，东鑫公司不可能正常使用，因此原审法院认定电锁钥匙由东鑫公司持有，因不能提交电锁钥匙而未能鉴定的原因应归责于东鑫公司。但无论电梯是否存在质量问题，电梯作为起重机的配套设备，其在质保期内无法正常运行，润邦公司作为整体起重机的卖方，其应承担相应的质保义务。庭审中，润邦公司明确表示愿意承担维修义务，但东鑫公司予以拒绝，经原审法院释明，东鑫公司仍然拒绝变更诉讼请求，坚持要求由他人维修，并由润邦公司承担评估后的维修费用。原审法院认为，润邦公司作为起重机生产厂家，其有能力进行维修，事实上其对大车锚定装置等部分的质量问题已进行了维修，因此在润邦公司明确表示同意维修的情况下，应先判由润邦公司承担维修义务，只有在润邦公司拒绝承担维修义务的情况下，才应由第三方维修，如第三方未实际维修，才会产生维修费用的评估问题。但鉴于东鑫公司就反诉部分拒绝变更诉讼请求，故原审法院对其反诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，原审法院判决：一、东鑫公司于判决生效后10日内一次性给付润邦公司欠款763万元，并按一年期银行同期基准贷款利率上浮10%的标准计算逾期付款利息（具体计算方式为：60万元，自2012年6月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2012年7月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2012年8月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2012年9月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2012年10月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2012年11月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2012年12月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2013年1月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2013年2月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2013年3月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2013年4月26日起计算至判决给付之日止；60万元，自2013年5月26日起计算至判决给付之日止；43万元，自2013年6月26日起计算至判决给付之日止）。二、驳回东鑫公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费76875元，保全费5000元，反诉案件受理费15400元，鉴定费153500元，均由东鑫公司负担。东鑫公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、一审审理程序不合法。润邦公司一审中向原审法院表示暂不主张质保金155万元及相应利息，对于润邦公司减少诉讼请求的行为，东鑫公司一审中并不知情。东鑫公司直至收到一审判决书时，才知道润邦公司变更诉讼请求，原审法院剥夺了东鑫公司对润邦公司变更诉请的行为是否合法、是否合理发表意见的权利。2、一审判决驳回东鑫公司的反诉请求属于适用法律错误。润邦公司提供的设备在合同约定的保修期内出现了诸多质量问题，且在东鑫公司要求保修后，润邦公司亦提供证据证明其数次派员到现场维修后，质量问题仍然未能根本解决。东鑫公司为了证明反诉主张成立，申请对案涉设备进行了司法鉴定。鉴定结果表明，案涉设备确实存在诸多质量问题。基于一审诉讼期间质保期已经届满的事实，东鑫公司拒绝由润邦公司进行维修，并坚持原反诉请求的主张合法、合情、合理。综上，请求撤销原审判决第二项，改判支持东鑫公司的反诉请求或将本案发回重审。被上诉人润邦公司答辩认为：1、一审审理程序合法。润邦公司诉讼请求的变更是对原主张的诉讼请求金额的减少，减轻了东鑫公司的答辩与举证负担，一审法院无需重新指定举证和答辩期限。润邦公司已经严格履行了合同约定的交货以及各项取证义务。在东鑫公司提出保修问题时，润邦公司也积极履行保修义务，润邦公司诉讼中为了保障东鑫公司的保修权利，自愿按照合同约定暂不主张质保金。东鑫公司恶意拖延诉讼程序，其主张不应得到支持。2、原审法院驳回东鑫公司的反诉请求合法。依据合同约定，对于需要包修、包换或者修理的问题，东鑫公司应要求润邦公司进行包修、包换或者修理。否则东鑫公司只能委托第三方修理，然后按照第三方开具的发票，要求润邦公司予以支付。润邦公司对于属于质保或者售后服务范围的问题，均作出了积极处理。目前，东鑫公司提出的需处理的问题，润邦公司认为为轨道沉降和轨道偏移的问题，应由东鑫公司承担。东鑫公司对于约300万元的反诉请求，未能说明是如何组成的，譬如啃轨的维修费用、机械传动部分的维修费用以及电器部分的维修费用等分项金额是多少。综上，请求驳回东鑫公司的上诉，维持原判。二审中，东鑫公司认为大通电梯公司并未交付电梯的电锁钥匙，故原审判决认为东鑫公司曾经使用过电梯，电锁钥匙由东鑫公司持有不当。对于原审法院查明的其他事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。二审另查明：2014年1月30日，润邦公司向原审法院提交关于质保金的陈述意见1份，明确对于质保金155万元及逾期付款利息本案中暂不主张，由润邦公司与东鑫公司另行协商或主张。二审庭审中，润邦公司明确一审诉讼请求中的货款918万元及逾期付款利息中包括了质保金155万元及对应的逾期付款利息，因润邦公司减少诉讼请求，对于质保金155万元及对应的逾期付款利息在本案中不予主张，该部分诉讼请求对应的诉讼费用由润邦公司承担。二审争议焦点为：1、一审审理程序是否违法，即润邦公司一审变更诉讼请求中对质保金在本案中不予主张是否损害东鑫公司的诉讼权益；2、东鑫公司以案涉起重机存在质量问题要求润邦公司赔偿修复费用的反诉请求是否应当支持。本院认为：一、原审审理程序合法。润邦公司一审起诉的诉讼请求为要求东鑫公司支付918万元剩余货款及逾期付款利息，但其在一审审理中向原审法院提交书面意见，其中明确就155万元质保金及逾期付款利息在本案中不予主张，该主张系减少其原诉讼请求金额的行为，属于润邦公司自愿处分其诉讼权利的行为，并未损害东鑫公司的诉讼权益。东鑫公司认为润邦公司减少诉讼标的金额，损害东鑫公司权利的上诉主张，于法无据，本院不予支持。二、东鑫公司的反诉请求缺乏事实依据，不应支持。理由：1、依据东鑫公司的申请，原审法院委托国家起重运输机械质量检验中心就案涉起重机是否存在质量问题进行了鉴定，该鉴定意见程序合法，依据充分，鉴定机构亦就东鑫公司的异议予以书面答复，故鉴定意见应予采信。依据该鉴定意见，东鑫公司主张的大车锚定手摇装置需要设立纠偏基准在技术协议中并未约定，大车车轮啃轨问题并非系润邦公司安装原因造成，故该两项问题不属于质保范围，不能认定案涉起重机因润邦公司的制造、安装原因而存在根本质量问题。对于案涉起重机存在的其他质量瑕疵中属于质保范围的问题，并未导致东鑫公司无法使用起重机而不能实现合同目的，应由润邦公司予以维修。故东鑫公司主张案涉起重机存在严重质量问题要求润邦公司予以赔偿，缺乏事实依据。且依据双方合同约定，对于质保期间内存在的质量问题，应当由东鑫公司通知润邦公司先行维修，东鑫公司径行要求润邦公司赔偿修复费用300万元的主张，不符合合同约定，不应支持。2、关于东鑫公司主张起重机的电梯电锁钥匙并未实际交付的问题，因该电梯系属于案涉起重机的必要配套设施，而起重机已经完成整体交付，东鑫公司嗣后对起重机进行了使用，故应认定东鑫公司持有了电梯的电锁钥匙。润邦公司在原审期间表示可以对此予以质保，故电锁钥匙的移交问题并不能构成东鑫公司要求润邦公司赔偿维修费用的实质性理由。对于东鑫公司的该项上诉理由，本院不予采纳。关于一审本诉诉讼费用的承担问题，因润邦公司对于质保金155万元及对应的逾期付款利息在本案中不予主张，故该部分诉讼请求对应的案件受理费12980元应由润邦公司承担。综上，东鑫公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。一审本诉案件受理费76875元，由润邦公司负担12980元，东鑫公司负担63895元；保全费5000元，反诉案件受理费15400元，鉴定费153500元，均由东鑫公司负担。润邦公司预交一审案件受理费用中的剩余部分68895元由一审法院退还，东鑫公司应承担一审本诉案件受理费63895元、保全费5000元合计68895元，于本判决生效之日起10日内向一审法院交纳。二审案件受理费79295元，由东鑫公司负担。东鑫公司预交二审案件受理费92275元中的剩余部分12980元，由本院退还。本判决为终审判决。审 判 长 管 波代理审判员 关 倩代理审判员 许俊梅二〇一四年七月二十五日书 记 员 杨璇璇附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”