（2014）深中法房终字第1582号

裁判日期: 2014-07-25

公开日期: 2014-10-15

案件名称

谢芳、汪兴与深圳市合创天下房地产顾问有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2014）深中法房终字第1582号上诉人（原审原告）谢芳。上诉人（原审原告）汪兴。两上诉人共同委托代理人徐晓宏，广东华协律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市合创天下房地产顾问有限公司。委托代理人张韬，广东金唐律师事务所律师。上诉人谢芳、汪兴与被上诉人深圳市合创天下房地产顾问有限公司（以下简称合创天下）因居间合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第176号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：2009年11月24日，经谢芳、汪兴介绍，案外人XX公司（甲方）与合创天下（乙方）签订《合同意向书》，约定甲方委托乙方对贵阳XX城裙楼X层及X层商业项目进行全程策划独家租赁代理，合作期限为2009年12月1日至项目正式开业后1个月止，甲方支付乙方“前期策划顾问费”及“广告整合推广策划设计费”总数为税后100万元，甲方支付乙方的“招商佣金”为成功招商的签约商家3个月税后租金（除物管费），佣金的支付分阶段支付。另，项目租金标准为58元／月平方米（建筑面积），超出标准部分即为溢价部分，溢价部分按年度租金，甲乙双方以8：2比例进行分成；商场装修期为2个月，免租金为3个月，乙方引进的商家，实际成交的免租期如果不足3个月，则不足部分月份租金甲乙双方按5：5比例分成，实际成交免租期超过3个月的，超出部分月份租金甲乙双方以5：5比例共同负担。正式开业后10日内，甲方一次性将“溢价提成、免租奖励提成”支付给乙方。2010年1月13日，案外人XX公司与合创天下签订《协议》，双方确认《合同意向书》转为正式合同，按原合同支付相关费用，由于部分商铺租金收取方式由固定租金改为扣点方式收取，双方对以扣点方式支付租金的招商佣金计算方式补充进行了约定。2010年6月30日，合创天下（甲方）向谢芳、汪兴（乙方）出具《承诺书》，承诺合创天下所收到的营销服务费按30万元支付给谢芳、汪兴，此款已于2010年6月30日付清；承诺书第三条约定，合创天下收取的叁个月招商佣金按壹个半月支付给谢芳、汪兴，合同招商佣金为每月每平方米58元，按实际招商面积计算。谢芳、汪兴在该条后手写补充“甲方应按贵阳小河区…公司签署的合同付款期分期按50%比例实时结算给乙方”；合创天下法定代表人周凌在该段文字下书写“同意按此付款”，该承诺书由合创天下法定代表人周凌签字并加盖了公章。2013年9月，因案外人XX公司未向合创天下支付招商佣金及溢价提成、免租奖励提成，合创天下向深圳仲裁委员会申请仲裁，2013年12月25日，深圳仲裁委员会作出（2013）深仲裁字第1000号裁决书，裁决书确认在合创天下与XX公司《合同意向书》履行过程中，XX公司已向合创天下支付了合同意向书中所约定的“前期策划顾问费”及“广告整合推广策划设计费”100万元和佣金100万元，确认合创天下因履行涉案合同可得招商佣金总额为5847389.48元（其中3个月佣金合计3269657.17元，溢价分成944728.02元、免租期分成1633004.29元），扣除合同约定的未到期保证金及已支付的100万元招商佣金，裁决XX公司应向合创天下支付招商佣金4262650.53元，仲裁费64977元，由合创天下承担9746.55元、XX公司承担55230.45元。2014年1月20日，案外人XX公司与合创天下达成《和解协议》，双方约定XX公司除原已支付给合创天下的款项外，再于2014年1月21日前按合创天下指定账户一次性支付200万元给合创天下，双方债权债务终结，XX公司不再对合创天下承担任何责任，合创天下收到上述200万元后，协议生效并视为双方权利义务已履行完毕，深圳仲裁委员会（2013）深仲裁字第1000号裁决书对双方均不再有约束力。此后，XX公司分别于2014年2月14日、2月26日向合创天下转账支付50万元、100万元，至今尚有50万元和解款项未付。合创天下已于2014年3月3日向贵州省贵阳市中级人民法院申请执行（2013）深仲裁字第1000号裁决书，现尚未执行终结。原审法院另查，本案审理过程中，谢芳、汪兴与合创天下共同确认，合创天下于2011年7月12日向谢芳、汪兴支付招商佣金分成款40万元，因谢芳、汪兴认为合创天下尚欠付招商佣金分成款，双方多次协商未果，谢芳、汪兴遂诉至原审法院。谢芳、汪兴在原审中诉请：1、合创天下支付谢芳、汪兴报酬110万元；2、合创天下承担谢芳、汪兴支付的诉讼保全费、资产评估费1500元；3、承担谢芳、汪兴律师费50000元；4、合创天下承担本案诉讼费。原审法院认为，谢芳、汪兴居间介绍合创天下与案外人XX公司达成租赁代理合同，依法谢芳、汪兴享有报酬请求权，合创天下应向谢芳、汪兴支付约定的报酬。合创天下于2010年6月30日出具承诺书，承诺所收取叁个月招商佣金按壹个半月支付给谢芳、汪兴，而对承诺书中“招商佣金”的范围原、合创天下存在争议，谢芳、汪兴主张，该“招商佣金”除《合同意向书》中约定的叁个月租金的招商佣金外，还包括溢价提成、免租奖励提成，而合创天下否认谢芳、汪兴主张，认为仅指叁个月租金招商佣金。原审法院认为，合创天下的主张更符合双方的真实意思表示，理由：一、《合同意向书》于2009年11月24日签订，于2010年1月13日确认转为正式合同，而合创天下的承诺书于2010年6月30日才出具，意即在合创天下出具承诺书时，谢芳、汪兴应当知晓合创天下从该租赁代理事项中能获取的报酬除合同约定的营销策划服务费及招商佣金外，还包括溢价提成、免租奖励提成，但谢芳、汪兴、合创天下仅约定谢芳、汪兴在营销策划服务费及招商佣金项目上分成获酬，未明确约定谢芳、汪兴可在“溢价提成、免租奖励提成”项目上分成，应视为谢芳、汪兴、合创天下已明确谢芳、汪兴所获得的报酬不包括“溢价提成、免租奖励提成”分成；其次，“溢价提成、免租奖励提成”是对合创天下在招商过程中因所促成的合同超出委托方XX公司的预期，给委托方带来利益而进行的额外奖励，与合创天下的工作努力密不可分，而谢芳、汪兴对该利益的取得并无贡献，故谢芳、汪兴主张享有该“溢价提成、免租奖励提成”分成，不符合公平原则。故原审法院采信合创天下的主张，确认《承诺书》第三项所指“招商佣金”只指叁个月招商佣金。根据深圳仲裁委员会（2013）深仲裁字第1000号裁决书，合创天下因履行涉案合同可得招商佣金总额为5847389.48元，其中3个月佣金合计为3269657.17元，即谢芳、汪兴报酬应为1634828.59元（3269657.17÷2）。但谢芳、汪兴、合创天下约定谢芳、汪兴报酬的支付条件系按XX公司付款期分期按比例实时支付，XX公司至本案庭审前才向合创天下总计支付250万元的报酬，按比例合创天下应向谢芳、汪兴支付的报酬为698956.60元（2500000×1634828.59／5847389.48），合创天下已向谢芳、汪兴支付40万元，尚应向谢芳、汪兴支付298956.60元，（698956.60元-400000元）。谢芳、汪兴的其他应获得报酬，可待XX公司已向合创天下付款这一条件满足后，再另行主张。关于合创天下的诉讼时效抗辩，谢芳、汪兴、合创天下约定合创天下应按XX公司签署的合同付款期分期按50%比例实时向谢芳、汪兴付款，同一笔债务分期履行的，其诉讼时效应自最后一期债务履行期届满之日始计算。案外人XX公司至2014年2月26日尚向合创天下支付100万元款项，其余报酬至本案庭审时尚未付清，即合创天下应付谢芳、汪兴最后一期报酬的时间至今尚不能明确，谢芳、汪兴的主张，自然不存在超过诉讼时效的问题。谢芳、汪兴请求合创天下支付律师费，缺乏合同依据及法律依据，亦未向原审法院提供证据证明该费用实际发生，故对谢芳、汪兴的该项诉请，原审法院不予支持。谢芳、汪兴所主张的资产评估费系谢芳、汪兴为诉讼保全提供担保，对担保财产评估产生的费用，谢芳、汪兴请求该费用由合创天下负担，缺乏法律依据，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、合创天下应于判决发生法律效力之日起十日内支付谢芳、汪兴报酬298956.60元；二、驳回谢芳、汪兴的其他诉讼请求。如果合创天下未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费15164元（已由谢芳、汪兴交纳），因适用简易程序减半收取7582元，由谢芳、汪兴负担5614元，合创天下负担1968元。案件保全费5000元（已由谢芳、汪兴交纳），由谢芳、汪兴负担3702元，由合创天下负担1298元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向原审法院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。谢芳、汪兴不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判合创天下向谢芳、汪兴支付报酬人民币1100000元整。2、改判原审全部诉讼费用由合创天下负担。3、二审的全部诉讼费用由合创天下负担。事实与理由：原审判决认定事实不清。原审法院认定合创天下向谢芳、汪兴出具的承诺书未约定谢芳、汪兴所获得的报酬包括溢价提成、免租奖励提成是错误的。合创天下与贵阳小洞区鸿宇房地产开发有限公司在2009年11月24日签订了《合同意向书》，并于2010年1月13日签订正式合同，正式合同中约定了合创天下除了营销策划服务费及招商佣金外，还包括了溢价提成、免租奖励提成。正因为谢芳、汪兴与合创天下知晓溢价提成、免租奖励提成的存在，所以在合创天下向谢芳、汪兴出具的承诺书中，谢芳、汪兴特意添加了一句话：甲方（即合创天下）应按贵阳小河区…公司签署的合同付款期分期按50%比例实时计算给乙方（谢芳、汪兴），合创天下法定代表人在下面特意注明：同意按此付款。原审法院未采纳谢芳、汪兴与合创天下合意确定的条款而武断地认为合创天下应支付谢芳、汪兴的报酬不包含溢价提成、免租奖励提成是错误的。合创天下答辩称，一、原审判决认定事实基本正确，适用法律恰当，应予以维持；二、原审判决支付谢芳、汪兴的数额已经超过了《承诺书》的约定。本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。二审审理过程中，谢芳、汪兴提交了以下证据：1、汪兴给合创天下仲裁阶段的代理人罗忠新的电话录音，证明双方约定对佣金总额进行五五分成；2、顾问合同，证明合创天下在合作项目中所得款项都是五五分成；3、顾问合同的部分付款记录。合创天下认为上述证据都不属于新证据，一、关于证据1，认为录音通话人身份不清楚，也不清楚录音时间，且通话人在录音中的语气并不肯定；二、证据2、3不是本案项目，与本案没有关联性。本院认为，合创天下与谢芳、汪兴于2010年6月30日签订的《承诺书》是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效，双方均应全面履行。本案的争议焦点为上述《承诺书》约定的报酬是否包括溢价提成和免租奖励提成的50%。《承诺书》第三条的内容分打印部分和手写部分，双方当事人对打印部分“合创天下收取的叁个月招商佣金按壹个半月支付给谢芳、汪兴，合同招商佣金为每月每平方米58元，按实际招商面积计算”没有异议，而对谢芳、汪兴在该条后手写补充部分“合创天下应按贵阳小河区…公司签署的合同付款期分期按50%比例实时结算给谢芳、汪兴”，双方的理解不同。谢芳、汪兴认为手写部分“合同付款期分期按50%的比例实时结算”指的是按合创天下从XX公司处取得的全部佣金的50%结算。本院认为，首先，上述手写部分并未注明50%的主语，从第三条的打印部分来看，谢芳、汪兴的报酬应为三个月租金招商佣金的一半，手写部分系打印部分的补充，表明上述报酬应当支付的时间以及期限，即按照合创天下与XX公司的《合同意向书》第九条约定的三个月租金佣金的支付阶段实时支付。若按谢芳、汪兴的理解，其应当在手写部分明确注明获取的报酬还应当包括溢价提成和免租奖励提成；其次，谢芳、汪兴提交的录音证据并未表明案外人罗忠新明确确认谢芳、汪兴与合创天下曾约定按照佣金总额的50%来计算报酬，谢芳、汪兴以此为证据证明自己的主张依据不足；再次，溢价提成和免租奖励提成是对合创天下招商工作超过预期的额外奖励，谢芳、汪兴对此并无贡献，其主张对上述提成分成50%不符合公平原则。综上，原审按三个月招商佣金的50%计算谢芳、汪兴应当获得的报酬正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币15164元，由谢芳、汪兴负担。审　判　长　张　　　　力审　判　员　聂　　　　效代理审判员　蔡　妍　婷二〇一四年七月二十五日书　记　员　陈晓莹（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。微信公众号“”