（2014）韶中法行终字第36号
裁判日期: 2014-07-24
公开日期: 2014-08-25
案件名称
韶关市浈江区乐怡网吧与韶关市浈江区文化新闻出版局文化行政处罚纠纷二审判决书
法院
广东省韶关市中级人民法院
所属地区
广东省韶关市
案件类型
行政案件
审理程序
二审
当事人
韶关市浈江区乐怡网吧,韶关市浈江区文化新闻出版局
案由
法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》：第五条，第五十四条，第六十一条；《中华人民共和国行政处罚法》：第十五条；《中华人民共和国治安管理处罚法》：第九十五条；《公安机关办理行政案件程序规定（2006年）》：第四十七条第一款；最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释：第五十六条
全文
广东省韶关市中级人民法院行 政 判 决 书（2014）韶中法行终字第36号上诉人（原审原告）：韶关市浈江区乐怡网吧（以下简称：“乐怡网吧”）。诉讼代表人：林志升，负责人。委托代理人：林志铭，男，1976年6月16日出生，汉族，广东省英德市人，系“乐怡网吧”副经理。委托代理人：李远，男，1953年2月10日出生，汉族，山东省济南市人，系“乐怡网吧”副经理。被上诉人（原审被告）：韶关市浈江区文化新闻出版局（以下简称：“浈江文化局”）。法定代表人：宋柏均，局长。委托代理人：黄得丰，“浈江文化局”市场管理办公室主任。上诉人“乐怡网吧”因与“浈江文化局”文化行政处罚纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法行初字第8号行政判决，向本院提起行政诉讼。本院于2014年5月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月18日进行了法庭询问。本案现已审理终结。本院查明：2002年间，“浈江文化局”向“乐怡网吧”颁发了《网络文化经营许可证》。2011年3月30日，“浈江文化局”换发了韶浈文新网字编码为：4402020009号《网络文化经营许可证》，该证登记内容包括：“单位名称：韶关市浈江区乐怡网吧”、“法定代表人：林志升”、“企业类型：合伙企业”、“经营范围：互联网上网服务”。2013年2月25日，韶关市公安局浈江分局向“浈江文化局”发送了韶浈公字（2013）001号《关于建议吊销乐怡网吧〈网络文化经营许可证〉的函》，建议“浈江文化局”吊销“乐怡网吧”的《网络文化经营许可证》。与此同时，韶关市公安局浈江分局向“浈江文化局”附送了韶浈公移字（2013）第001号《案件移送单》，内附韶关市公安局浈江分局对“乐怡网吧”处罚卷宗及相关文件。在内附卷宗及文件中所包含的材料有：一、韶关市互联网上网服务营业场所现场安全检查表（2013年2月23日）及检查相关视频；二、乐怡网吧行政处罚卷宗（立案时间：2012年5月29日）；三、乐怡网吧行政处罚案听证报告及听证笔录（2012年6月11日）；四、乐怡网吧行政（当场）处罚卷宗（立案时间：2010年3月29日）；五、乐怡网吧行政（当场）处罚卷宗（立案时间：2010年7月12日）；六、乐怡网吧行政（当场）处罚卷宗（立案时间：2011年8月23日）；七、乐怡网吧行政处罚卷宗（立案时间：2006年9月4日）；八、乐怡网吧行政处罚卷宗（立案时间：2007年5月28日）；九、乐怡网吧行政处罚卷宗（立案时间：2009年2月26日）；十、韶关市创建全国文明城市工作通报（第11期）。上述材料所反映的韶关市公安局浈江区分局处罚的内容为：一、2006年9月4日该局作出的韶浈公（网）决字（2006）第647号《公安行政处罚决定书》，内容为“被处罚单位乐怡网吧，现查明2006年9月4日，我局网络警察大队例行对浈江区十里亭中国银行后二楼乐怡网吧进行检查，当场查获该网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息。以上事实有上网人员张凯、练海文、张彪和网吧收银员黄来娣证词等证据证实。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三款之规定，现决定对乐怡网吧处以警告并罚款一万五千元处罚……”二、2007年6月1日该局作出的韶浈公（网）决字（2007）第624号《公安行政处罚决定书》，内容为“被处罚单位乐怡网吧，现查明2007年5月28日，我局网络警察大队例行对浈江区十里亭乐怡网吧进行检查，当场查获该网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息。以上事实有上网人员杨立谊、杨伟军、邱超群和网吧收银员忠慧、网管贺江前、法人代表林志升证词证据证实。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项之规定，现决定对乐怡网吧处以警告并罚款二千元处罚……”三、2009年2月27日该局作出的韶公浈（治）决字（2009）第S087号《公安行政处罚决定书》，内容为“被处罚单位乐怡网吧，现查明2009年2月26日，我局治安管理大队例行对浈江区十里亭建设路综合楼二楼乐怡网吧进行检查，当场查获该网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息。以上事实有上网人员雷晓祥、刘景峰、吴帆和收银员汪雪蕊及法人代表林志升的证词等证据证实。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三款之规定，现决定对乐怡网吧处以警告并罚款八千元处罚……”四、2010年3月29日该局作出编号006《当场处罚决定书》，内容为“被处罚人乐怡网吧……因未按规定核对、登记上网消费者有效身份证和记录有关上网信息，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第31条第3项规定，决定给予警告并处罚款一千元的处罚……”五、2010年7月12日该局作出编号058《当场处罚决定书》，内容为“被处罚人乐怡网吧……因未按规定核对、登记上网消费者有效身份证和记录有关上网信息，根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第31条第3项规定，决定给予警告并处罚款一千元的处罚……”六、提供的证据中只有2011年8月23日编号：042《韶关市公安局浈江分局受案登记表》，未见处罚决定书。七、2012年6月15日该局作出的韶公浈（治）决字（2012）第S039号《公安行政处罚决定书》，内容为“被处罚（人）单位乐怡网吧，现查明2012年5月29日，我局治安管理大队例行对浈江区十里亭建设北路综合楼第二层乐怡网吧进行检查，当场查获该网吧未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件。以上事实有上网人员邹利传、网管王杰、收银员曾丹及法人代表林志升的证词等证据证实。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项之规定，现决定对乐怡网吧处以警告并罚款一万五千元处罚……”2013年3月5日，“浈江文化局”立案受理此案。2013年3月11日，“浈江文化局”询问了“乐怡网吧”的林志升制作了《调查询问笔录》，内容包括：“问：2006年9月4日，公安去你那里检查，发现登记上没有有效身份证，记录上网信息，以上是实上网人员张凯、练海文等证词，公安罚款1000元，是否属实。答：是。问2007年5月28日，公安到你网吧检查，当场查获未按规定核对登记上网消费者或记录有关上网信息，是否属实。答：是。问：2009年2月26日，公安到你网吧检查，当场查获该网吧未按规定核对登记上网消费者有效身份证和记录卡，以上事实，有上访人员雷小洋、刘锦峰、吴凡，处罚1000元是否属实。答：是。问：2010年3月29日，公安到你网吧检查，未按规定核对上网消费者身份证和记录卡是否属实。答：是。问：2011年7月12日，公安到你网吧，进行例行检查，当场查获，网吧未按规定核对登记上网消费者有效身份证，处罚1000元，是否属实。答：是。问：2011年8月23日，公安到你网吧检查，进行例行检查，当场查获网吧未按规定核对登记上网消费者有效身份证处罚1000元，是否属实。答：是。问：2012年5月29日，韶关市创文办去你网吧检查，发现网吧未按规定核对登记上网消费者有效身份证，处罚1.5万元，是否属实。答：是。问：2013年2月23日，浈江公安分局到你网吧检查，发现有10名未登记上网的未成年人，是否属实。答：没有（不是）。问：乐怡网吧负责人要求看视频：公安执法人员问网管多少未登记上网，有人答10个未成年未登记上网。答：乐怡网吧负责人说不是网管说的，是民警曾志成说的。”2013年3月13日，“浈江文化局”向“乐怡网吧”发出韶浈文新罚告字（2013）第01号《行政处罚事先告知书》，告知了拟对“乐怡网吧”吊销《网络文化经营许可证》的处罚内容以及陈述、申请权利，申请听证的权利。2013年3月15日，“乐怡网吧”向“浈江文化局”递交了《听证申请书》申请听证。2013年3月22日，“乐怡网吧”向“浈江文化局”递交了《撤回听证申请》，提请撤回申请。2013年4月2日，“浈江文化局”作出韶浈文新罚字（2013）第01号《行政处罚决定书》内容包括：“当事人：韶关市浈江区乐怡网吧”、“法定代表人或负责人：林志升”、“（违法事实和证据）韶关市浈江区乐怡网吧2006年9月4日、2007年5月28日、2009年2月26日、2010年3月29日、2010年7月12日、2011年8月23日、2012年5月29日未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息的违法行为以及2013年2月23日接纳多名未成年人上网的违法行为，事实清楚，证据确凿，情节特别严重，影响极大。证据：韶关市公安局浈江分局网警对韶关市浈江区乐怡网吧的行政处罚案卷、视频记录和浈江区文化市场综合执法队调查询问笔录。（处罚理由和依据）韶关市浈江区乐怡网吧2006年9月4日、2007年5月28日、2009年2月26日、2010年3月29日、2010年7月12日、2011年8月23日、2012年5月29日未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条的规定；2013年2月23日接纳多名未成年人上网，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条的规定，违法事实清楚，证据确凿，情节特别严重，影响极大。依据中华人民共和国《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三款的规定。（处罚内容）予以吊销《网络文化经营许可证》的行政处罚。”“乐怡网吧”不服该处罚决定，向韶关市浈江区人民政府申请复议。2013年12月20日，韶关市浈江区人民政府作出韶浈府复决（2013）1号《行政复议决定书》，复议决定：维持“浈江文化局”于2013年4月2日作出的韶浈文新（2013）1号《行政处罚决定书》的具体行政行为。“乐怡网吧”遂于2014年1月27日向原审法院提起行政诉讼，诉讼请求：撤销“浈江文化局”作出的韶浈文新罚字（2013）第01号行政处罚决定书。另查明：2013年11月7日，本院作出（2013）韶中法行终字第37号行政判决，对“乐怡网吧”诉“浈江分局”公安行政检查、公安行政调查一案认定相关事实如下：“国务院发布的《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定：‘县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动；电信管理等其他有关部门在各自职责范围内，依照本条例和有关法律、行政法规的规定，对互联网上网服务营业场所经营单位分别实施有关监督管理。’这表明，行政法规明确授权公安机关对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全进行监督管理的权利。因此，‘浈江分局’对所辖内的互联网上网服务营业所经营单位的有关信息络安全、治安及消防安全享有行政检查权和调查权。据此，原判认定‘浈江分局’享有对互联网上网服务经营场所经营单位监督、管理的行政职权，执法主体合法正确。至于‘乐怡网吧’上诉提出‘浈江分局’检查时未戴警帽、未出示检查证以及有效证件等应当确认该局2013年2月23日的检查行为违法等，经查不能成立。一、有关‘浈江分局’的警察检查时未戴警帽的问题。公安部发布的《人民警察制式服装及其标志管理规定》第二条规定：‘本规定所称人民警察制式服装是指人民警察按照规定穿着的统一式样服装，包括常服、值勤服、作训服、多功能服、制式衬衣及警帽、领带、腰带、纽扣等。本规定所称标志是指人民警察按照规定穿着制式服装时佩带的专用标志，包括帽徽、警衔标志、领花、胸徽、警号、臂章等。’公安局发布的《公安机关人民警察着装管理规定》第八条规定：‘公安民警着装时，除在办公区、宿舍内或者其他不宜戴警帽的情形外，应当戴警帽。（一）进入室内时，通常脱帽。立姿可以将警帽用左手托夹于左腋下（帽顶向体外侧，帽徽朝前）；坐姿可以将警帽置于桌（台）前沿左侧或者用左手托放于左侧膝上（帽顶向上，帽徽朝前）。在办公室和宿舍内时，警帽挂在衣帽架上（帽顶向外，帽徽朝下），或者统一放置在床铺被褥正上方。（二）除紧急情况外，驾驶或者乘坐警用摩托车时，应当戴警用头盔。’这表明，公安机关的人民警察着装时，除了其他‘不宜’戴警帽的情形外，外出执勤应当戴警帽。本案‘浈江分局’的两名警察，在对‘乐怡网吧’进行行政检查时，并未出现‘不宜’戴警帽执勤的情形。因此，此两名警察应当戴警帽。‘浈江分局’的两名警察穿戴了除警帽外的其他制式服装及专用标志，‘浈江分局’的行为，主要程序是检查行为，而着装不齐属于次要程序，并未影响到作为主要程序的检查行为。故该行为在法律上属于存在轻微瑕疵的行政行为，该行为只能说明‘浈江分局’的部分警察自我要求不严，警容不整。二、有关‘浈江分局’的警察检查时不出示有效证件行为的问题。《中华人民共和国人民警察法》第九条规定：‘为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查……’第二十三条：‘人民警察必须按照规定着装，佩戴人民警察标志或者持有人民警察证件，保持警容严整，举止端庄。’明确了人民警察进行检查时，应当按照‘规定’持有人民警察证件。公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》第四十条规定：‘在调查取证时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。’第六十八条规定：‘对与违法行为有关的场所、物品、人身可以进行检查。检查时，人民警察不得少于二人，并应当出示工作证件和县级以上公安机关开具的检查证。对确有必要立即进行检查的，人民警察经出示工作证件，可以当场检查；但检查公民住所的，必须有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害。对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常执法监督检查，依照有关法律、法规和规章执行，不适用前款规定。’明确有关‘规定’要求公安机关的警察在一般‘日常’执法监督检查时，能够达到表明执法身份的程度即可。三、有关‘浈江分局’的警察检查时不出具检查凭证行为的问题。（一）国家经济贸易委员会、国家发展计划委员会、财政部、人事部、审计署、国家税务总局、国家统计局、国家工商行政管理局、国家质量技术监督局、国家外汇管理局联合制定，国务院1999年7月9日批准，国家经济贸易委员会1999年7月23日发布实施《控制对企业进行经济检查的规定》第二条规定：‘本规定所称经济检查，是指行政机关对企业生产、经营活动遵守法律、法规情况进行的检查。前款行政机关包括经贸、财政、审计、价格、税务、工商行政管理、质量技术监督、外汇管理、统计等部门。’该规定明确控制的对象，是对企业的‘经济检查’活动，即调整的范围是经济检查活动，并未包括治安检查活动。而且，《控制对企业进行经济检查的规定》第十九条有关：‘其他行政机关对企业的检查，参照本规定执行。’的规定，也属于经济检查活动的范围，未包括治安检查活动。（二）2005年12月2日广东省第十届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《广东省企业和企业经营者权益保护条例》第十七条规定：‘行政机关的执法监督检查有下列情形之一的，企业有权予以拒绝：（一）执法人员少于两人的；（二）不出示有效执法证件的；（三）不出示执法监督检查文书的；（四）没有明确的执法监督检查事项的；（五）没有明确的法律、法规依据的。前款规定的执法监督检查文书应当列明检查依据、内容、时限、检查人员及其负责人，并加盖行政机关印章。行政机关对企业进行执法监督检查时，不得妨碍企业正常的生产经营活动，不得索取或者收受企业财物，不得谋取其他利益。’该地方性法规明确了行政机关进行执法监督检查时，不出示有效执法证件的，不出示执法监督检查文书的，导致的结果是企业有权予以拒绝。对此，广东省范围内的被企业可以依据该规定行使拒绝权。有关庭审笔录反映，本案‘乐怡网吧’仅提出异议，并未依法予以拒绝。此外，《中华人民共和国立法法》第八十六条第一款第（二）项规定：‘地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决……（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；’明确了地方性法规与部门规章之间规定不一致，且不能确定如何适用时，报请国务院处理。如果可以确定如何适用时，则依法适用。四、对于‘浈江分局’有关人员检查上网人员居民身份证是否合法的问题。《中华人民共和国居民身份证法》第十五条第一款规定：‘人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：（一）对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；（四）法律规定需要查明身份的其他情形。’明确了人民警察只有在四种情形之下，方可‘查验’公民的居民身份证。但是，如‘本院查明’一节所述，‘浈江分局’对上网人员居民身份证的查验，属于《韶关市互联网上网服务营业场所现场安全检查表》所列检查内容之外的另一种行政行为，‘浈江分局’查验十名上网人员的居民身份证，是行政检查行为之外的另一种性质的行为，即行政调查行为。该行政调查行为是行政机关对行政管理相对人可能进行处理、处罚的准备性行为，尚未对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项有关：‘公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。’的规定，只有准备性行为完成，行政机关作出处理或处罚决定后，人民法院才能受理行政管理相对人对行政机关作出的处理或者处罚决定提起的行政诉讼，此其一；其二，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（一）项有关：‘下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；’‘浈江分局’查验上网人员居民身份证的调查行为所取得的证据，可以作为在行政机关作出处理或者处罚决定时，判断该处理或者处罚决定是否经合法程序取得证据材料的依据。因此，对行政机关查验居民身份证的行为，对互联网上网经营企业而言，属预备行为，即直接影响权利义务的，是将来可能出现的后续行为，法院依法不予受理。其三，本案‘浈江分局’在‘乐怡网吧’内直接查验上网人员居民身份证的行为，直接影响的是公民的人身权。依照《中华人民共和国居民身份证法》第二条有关：‘居住在中华人民共和国境内的年满十六周岁的中国公民，应当依照本法的规定申请领取居民身份证，未满十六周岁的中国公民，可以依照本法的规定申请领取居民身份证。’的规定，对居民身份证进行查验的行为，直接受影响的对象只是被查验的公民，不包括不持居民身份证的企业。”案经原审法院审理后认为：一、“吊销许可证”是《中华人民共和国行政处罚法》第八条明确设定的一种行政处罚，《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证证件或者记录有关上网信息的，由文化部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。”据此，本案“浈江文化局”作为文化行政部门对互联网上网服务营业场所经营活动享有行政监管职权，行政执法主体适格。二、公安机关依据其职权将核查到“乐怡网吧”未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证证件或者记录有关上网信息的处罚证据材料，移交享有“吊销许可证”职权的“浈江文化局”，并通过“建议函”表明自己的意见，不为法律所禁止。而且，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条的规定，“浈江文化局”依其职权对依法需给予行政处罚的行为，也有收集有关证据的职责。“吊销许可证”是行政机关取消违法的许可证的处罚，使其失去从事某项经营活动的权利，是最为严厉的处罚之一。《文化部有关加大对网吧接纳未成年人违法行为处罚力度的通知》对“吊销许可证”的违法情形进行了细化，应参照执行。从“浈江文化局”提供的证据材料反映，“乐怡网吧”多次存在违法行为，且处罚后仍未改正，“浈江文化局”认定其情节特别严重，作出“吊销许可证”的处罚合法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持“浈江文化局”作出的韶浈文新罚字（2013）第01号行政处罚决定。上诉人“乐怡网吧”不服原审法院判决上诉称：一、有关本案的事实。（一）原判查明，“浈江文化局”对“乐怡网吧”作出吊销网络文化经营许可证的行政处罚，但“浈江文化局”没有依职权取得任何一份“乐怡网吧”违法、违规客观、真实的事实证据，所有证据均来自第三人韶关市公安局浈江分局，文化局依据公安局“移交”的证据实施行政处罚，没有法律依据，违反法律的禁止性规定。如此行为“合法”，岂非今后所有的文化局都不必依法履行执法检查、调查取证等法定职责，坐等公安局移交“证据”即可实施行政处罚。因此，原判视违法为合法是错误的。（二）《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。行政处罚包括行政检查、调查取证、告知、送达处罚决定书这几个组成部分，这几个组成部分在实施时，都必须做到主体合法，程序合法，而韶关市公安局浈江分局超越法定职权，违法对“乐怡网吧”检查、调查取证，其取得的所谓事实证据，均系在主体不合法、程序违法的前提下，采用违反法律的禁止性规定，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益的方式取得，因此均系非法无效证据，应当排除，不能作为认定案件事实的依据和作出行政处罚的依据，对如此明显的违法行政行为，原判认为“合法”也是错误的。（三）“乐怡网吧”此前向韶关市浈江区人民法院提起2个行政诉讼，要求确认韶关市公安局浈江分局向“浈江文化局”发建议函、移交材料等具体行政行为违法。韶关市浈江区人民法院一审裁定认为韶关市公安局浈江分局发建议函、移交相关材料等行政行为未对“乐怡网吧”的权利义务造成影响，不属具体行政行为。因此，由韶关市浈江区人民法院的裁定可以确认，这批证据属于对“乐怡网吧”权利义务不产生影响的材料，即相当于废纸，不能作为证据使用，不能证明本案事实，属无效材料。“浈江文化局”使用对相对人权利义务无影响、不属具体行政行为的材料对“乐怡网吧”实施行政处罚，没有事实依据。（四）本案“浈江文化局”一审时还提交了韶关市公安局浈江分局自2006年以来对“乐怡网吧”作出的七份行政处罚决定书，并以此作为“乐怡网吧”违法事实情节严重的证据，这是一种没有任何法律依据的重复处罚行为。而原判对此予以采信，作为“乐怡网吧”违法情节严重的事实依据，亦是错误的。二、有关适用法律问题。（一）原判认为：“公安机关依据其职权将核查到原告未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的处罚证据材料，移交享有‘吊销许可证’职权的被告，不为法律所禁止。”的论述，违背基本法理并曲解《互联网上网服务营业场所管理条例》的相关规定。1、《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条用列举式将各行政机关、各部门对网吧实施监管的职权作了分配。公安机关分到的职权是“信息网络安全、治安、消防”这三项。这三项的内容是法定的，《互联网上网服务营业场所管理条例》第十五条对信息网络安全有列举式的规定，其中不包括按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者登记有关上网信息事项。治安显然应当由《中华人民共和国治安管理处罚法》调整，但《中华人民共和国治安管理处罚法》中的157种治安违法行为，不包括企业按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息事项。因此，该事项不属公安机关的职权。原判所称公安机关“依据其职权进行核查未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息事项”于法无据。2、关于“移交”。如此职权属于公安机关，公安机关依法作出行政处罚即可，又何必“移交”给文化部门，如果无职权，那检查、调查取证均不合法，证据无效，“移交”的合法性何在？而且，这个“移交”已经被法院裁定为“不是具体行政行为，对相权人的权利、义务不产生影响”，公安机关把不属于具体行政行为，对相对人权利义务不产生影响的材料“移交”给文化部门，没有价值。3、原判称上述行为“不为法律所禁止”是错误的。众所周知，对公民、法人或者其他组织而言，法无禁止即合法或者不违法。但对行政机关来说，法无规定不可为，即不合法或者违法。原审法院找不到公安机关向文化行政机关“移交”材料的明确法律依据，把公民、法人或者其他组织享有的权利用于公安机关，违反基本法理。4、韶关市公安局浈江分局的移交行为，违反了《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条第（一）项有关对属于本单位管辖范围内的事项，应当及时调查处理以及第（三）项有关对不属于公安机关职责范围内的事项，书面告知报案人、控告人、举报人、扭送人、投案人向其他有关主管机关报案或者投案的规定，韶关市公安局浈江分局的移送，法律明确是禁止的移送。（二）原判认为：“根据《行政处罚法》第三十六条规定，被告依其职权对依法给予行政处罚的行为，也有收集有关证据的职责。”该法条是程序规定，行政机关依据该法条实施调查、收集证据，应当结合《中华人民共和国行政处罚法》第十五条有关行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施的规定，首先做到实体上即主体合法，其调查、收集证据方能合法。比如文化局不能对网吧内发生的偷盗案调查收集证据。因此，原判依据该条证明韶关市公安局浈江分局违法检查、取证、移交合法属曲解法律规定。（三）原判不符合《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条的规定。《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》。以下用列举法列举了五种违法行为，其中第（三）项是：未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；第一款实际明确规定文化行政机关、公安机关欲对下列五种违规行为实施行政处罚，必须依据“各自的职权。”该规定是和《中华人民共和国行政处罚法》第十五条的规定一致的：（行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施），而公安机关对网吧的“职权范围”（信息网络安全、治安、消防），上面已经展开论述，并不包括第（三）项“上网消费者有效身份证件核对、登记事项”。因此，《互联网上册服务营业场所管理条例》第三十一条第（三）项，足以证明韶关市公安局浈江分局对我网吧“上网消费者有效身份证件核对、登记事项”无执法主体资格，对该事项检查、取证、移送不属于其职权范围，是违法而不是合法行为。而原判把“下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予……”及第（三）项的规定，改成“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上岗消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由文化部门、公安机关依据各自的职权给予警告……直至由文化行政部门吊销网络文化经营许可证”。将两个不同的法律条文合二为一，去掉其中最关键的“有下列行为之一”，形成了新的法律条文；而且，原判对“依据各自职权”的内容未加注意，误解公安机关可以与文化部门联手实施行政处罚的规定，违背基本法理，曲解了《互联网上网服务营业场所管理条例》的立法本意。三、关于“乐怡网吧”违规情节是否严重的问题。原判认为：“从被告提供的证据材料反映，原告多次存在违法行为，且处罚后仍未改正，被告认定其情节特别严重，作出吊销许可证的处罚，并无不当。”该认定是没有合法有效的证据证实的。如前所述，“浈江文化局”依据韶关市公安局浈江分局八年前七份处罚决定认定“乐怡网吧”情节严重，没有法律依据。这些早已生效并已执行完毕的行政处罚不论其是否合法，不存在“仍未改正”的事实。行政处罚中的“情节特别严重”，无论是《互联网上网服务营业场所管理条例》，或者文化部的相关规范性文件，都是指产生了严重的危害后果的行为。但是，本案“浈江文化局”没有提交证实“乐怡网吧”违规产生严重危害后果以及情节特别严重的证据。综上，“浈江文化局”对“乐怡网吧”的行政行为，无事实及法律依据，原判认定事实不清，适用法律、法规错误，故请求二审法院再次公开开庭审理，支持“乐怡网吧”的上诉请求。“乐怡网吧”的上诉请求为：一、撤销原判并依法改判；二、由“浈江文化局”承担一、二审诉讼费用。被上诉人“浈江文化局”答辩则认为：一、“浈江文化局”对“乐怡网吧”作出的行政处罚事实清楚，证据充分。（一）“乐怡网吧”自2006年以来多次未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件和记录有关上网信息。韶关市公安局浈江分局对“乐怡网吧”于2006年9月4日、2007年5月28日、2009年2月26日、2010年3月29日、2010年7月12日、2011年8月23日、2012年5月29日违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条的规定，即未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息的行为，依照《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项的规定，给予行政处罚。对“乐怡网吧”于2013年2月23日违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十一条规定，即接纳多名未成年人上网以及违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条规定，即未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息等违法行为进行取证。2013年2月25日，韶关市公安局浈江分局向“浈江文化局”发送了韶浈公字（2013）001号《关于建议吊销乐怡网吧〈网络文化经营许可证〉的函》，建议“浈江文化局”吊销“乐怡网吧”的《网络文化经营许可证》，“浈江文化局”于2013年3月5日立案调查，并于2013年3月11日对“乐怡网吧”进行调查询问、取证，“乐怡网吧”供认了上述违法行为。以上事实，有2013年3月11日“浈江文化局”调查询问笔录以及2006年以来韶关市公安局浈江分局对“乐怡网吧”的行政处罚案卷等证据材料为据。（二）“乐怡网吧”自2006年以来存在着多次未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息的违法行为，且情节特别严重，影响极大，应当吊销许可证。2006年9月4日，由于“乐怡网吧”未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息，违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条的规定，在被韶关市公安局浈江分局处罚后，于2007年5月28日、2009年2月26日、2010年3月29日、2010年7月12日、2011年8月23日、2012年5月29日未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息，多次被韶关市公安局浈江分局处罚。二、“浈江文化局”对“乐怡网吧”作出的行政处罚程序合法，适用法律正确。“浈江文化局”在执法过程中严格按照《行政处罚法》和《文化行政处罚程序》的规定，通过出示执法证件，制作案件受理和立案报告，对相关违法行为进行调查询问、证取和证据保存，在作出处罚前向“乐怡网吧”送达《行政处罚事先告知书》，由“乐怡网吧”进行陈述、申辩等程序。三、“乐怡网吧”的诉求依据不足。（一）《行政处罚法》第三十六条规定：“除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”文化部发布的2012年9月24日施行的《文化市场行政处罚案件证据规则（试行）》第二十四条规定：“执法部门发现当事人以外的有关单位或者个人持有与案件有关的证据时，可以依法向有关单位或者个人调取证据。”第二十五条规定：“上级执法部门交办或者其他行政部门移送案件时移交的书证、物证、视听资料、鉴定结论、现场笔录、勘验笔录等证据材料，经执法部门审查确认后，可以直接作为行政处罚案件的证据使用。”（二）一事不再罚与并处和不同机关对同一违法行为进行不同的处罚是几个不同的概念。并处是同一机关对同一违法行为给予不同形式的处罚，这是法律、法规和规章所允许的。同一法律规定不同行政机关对同一违法行为有处罚权，也是合法的。《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”所谓“违法行为有连续或者继续状态的”是指连续行政违法行为或者继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或者两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；”“乐怡网吧”自2006年9月4日以来多次未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息，违反《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十三条的规定，受到韶关市公安局浈江分局的处罚。此后，“浈江文化局”对“乐怡网吧”的以上违法行为进行调查询问、取证，结合韶关市公安局浈江分局移送的证据，依照《互联网上网服务营业场所管理条例》第三十一条第三项的规定，作出吊销“乐怡网吧”《网络文化经营许可证》的行政处罚，是履行《互联网上网服务营业场所管理条例》赋予本行政机关的职责。综上所述，“浈江文化局”认为“乐怡网吧”上诉理由不充分，请求二审法院依法驳回“乐怡网吧”的上诉。本院认为：“浈江文化局”于2013年4月2日作出韶浈文新罚字（2013）第01号《行政处罚决定书》合法。本案“浈江文化局”提供的由韶关市公安局浈江分局移交的证据表明，“乐怡网吧”分别于2006年9月、2007年6月、2009年2月、2010年3月、2010年7月、2011年8月、2012年6月实施了未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息的违法行为。而且，经“浈江文化局”调查核实，“乐怡网吧”对上述事实不持异议。据此，可以认定，“浈江文化局”确认“乐怡网吧”实施了违反网络经营管理行为的证据确凿。《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条的规定，行政处罚显失公正的，法院可以判决变更。文化部于2012年12月18日制定、于2013年1月9日发布的《文化市场行政处罚自由裁量权适用办法（试行）》第十四条第（四）项规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：（一）在共同实施的文化市场违法行为中起主要作用或者教唆、胁迫、诱骗他人实施文化市违法行为的；（二）经国家机关通过新闻媒体、发布公告等方式专门禁止或者告诫后，继续实施文化市场违法行为的；（三）经执法部门责令改正文化市场违法行为后，继续实施同一违法行为的；（四）因同种文化市场违法行为一年内受到二次行政处罚，再次被执法部门查处的；（五）隐匿、破坏、销毁、篡改有关证据，或者阻碍、以暴力威胁执法人员依法执行职务的；（六）对证人、举报人或者执法人员打击报复的；（七）文化市场违法行为引起群众强烈反映或者引发群体性事件的；（八）扰乱公共秩序、妨害公共安全和社会管理，情节严重、尚未构成犯罪的；（九）法律、法规和规章规定的其他情形。”明确了有关从重处罚的内容，由行政机关行使自由裁量权确定。本案“浈江文化局”提供的证据表明，韶关市公安局浈江分局分别于2006年9月4日、2007年6月1日、2009年2月27日、2010年3月9日、2010年7月12日、2011年8月23日、2012年6月15日以“乐怡网吧”未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息为由，作出行政处罚决定。而且，2006年3月9日与2007年6月1日行政处罚，以及2010年3月9日与2010年7月12日的行政处罚，包括2011年8月23日与2012年6月15日的行政处罚，属于一年内的二次处罚，至于2010年3月9日、2011年8月23日、2012年6月15日“乐怡网吧”被执法部门查处，是否属于一年内“再次”或者“再次”查处行为，仍属于行政机关自由裁量权范畴，而现有证据不能确认“浈江文化局”所作行政处罚存在显失公正情形、或者实施打击报复等滥用职权行为。因此，“乐怡网吧”的诉讼请求应当驳回。至于“乐怡网吧”上诉提出“浈江文化局”没有依职权取得“乐怡网吧”违法事实的证据等理由，经查不能成立。一、行政机关可以根据经核实的非本机关取得的证据作出行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第十五条规定：“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。”是指行政机关在受理、告知权利、作出处罚决定等，由具有行政处罚权的行政机关实施。但是，针对违法的客观事实，法律并无规定必须是行政机关自行取得的证据才能作为依据，投诉人的举报，案外人主动递交的证人证言，其他机关移送的证据，以及其他行政机关、司法机关生效法律文书认定的事实等等，经过具有行政处罚权的行政机关核实，都可以作为定案的依据。而且，其他行政机关、司法机关生效法律文书认定的事实，均可作为认定违法事实的依据。本案“浈江文化局”接到韶关市公安局浈江分局移送的证据材料后，并无不加核实直接采用，而于2013年3月11日，向“乐怡网吧”负责人林志升进行核实，林志升对韶关市公安局浈江分局作出的前面七次行政处罚决定的事实未予否认。由此可见，“乐怡网吧”称“浈江文化局”对经过核实的其他机关移交的证据以及其他生效文书认定的事实不能作为证据使用等，理由不充分。二、公安机关有权将有关证明材料移交给有处罚权的行政机关。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第（四）项规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理……（四）发现违反治安管理行为人有其他违法行为的，在对违反治安管理行为作出处罚决定同时，通知有关行政主管部门处理。”明确了公安机关发现违反治安管理行为人有其他违法行为时，享有通知有关行政主管部门处理的权利。本案韶关市公安局浈江分局在对“乐怡网吧”的行为作出处罚时，发现“乐怡网吧”的违法行为情节严重，建议具有颁发和吊销《网络文化经营许可证》的文化行政部门作出行政处罚，“浈江文化局”接到公安机关移送的材料后经核实对“乐怡网吧”作出行政处罚，不属于违反程序的行为。因此，“乐怡网吧”认为公安机关只能按照《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条第（一）项的规定处理，没有移送案件和通知、建议其他有权处理的行政机关对违法行为作出处理的权利，“浈江文化局”采用这些证据属于超越职权行为或者违法行为，理由不充分。三、本案韶关市公安局浈江分局的行政处罚未被法定机关否定。韶关市公安局浈江分局分别于2006年9月4日、2007年6月1日、2009年2月27日、2010年3月9日、2010年7月12日、2011年8月23日、2012年6月15日以“乐怡网吧”未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息为由作出行政处罚决定，“乐怡网吧”大多数未依法申请复议，或者提起行政诉讼，未经法定机关确认为超越法定职权行为或者存在其他违法行为。韶关市公安局浈江分局的上述行政处罚决定属于已经发生法律效力的行政决定。据此，“乐怡网吧”以韶关市公安局浈江分局作出行政处罚时调取的证据是侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益方式所取的证据等为由，认为“浈江文化局”采用韶关市公安局取得的证据作为认定“乐怡网吧”实施了网络经营违法行为的依据，据此作出行政处罚不合法等，没有依据。应当指出，“浈江文化局”在认定“乐怡网吧”实施了“未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件和记录有关上网信息”行为的同时，又认定“乐怡网吧”实施了“2013年2月23日接纳多名未成年人上网”的违法行为。如“另查明”一节所述，本院于2013年11月7日作出（2013）韶中法行终字第37号行政判决，就韶关市公安局浈江分局提交的证明“‘乐怡网吧’接纳多名未成年人上网”的证据问题，作出了有关：“……四、对于‘浈江分局’有关人员检查上网人员居民身份证是否合法的问题。《中华人民共和国居民身份证法》第十五条第一款规定：‘人民警察依法执行职务，遇有下列情形之一的，经出示执法证件，可以查验居民身份证：（一）对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的；（二）依法实施现场管制时，需要查明有关人员身份的；（三）发生严重危害社会治安突发事件时，需要查明现场有关人员身份的；（四）法律规定需要查明身份的其他情形。’明确了人民警察只有在四种情形之下，方可‘查验’公民的居民身份证。但是，如‘本院查明’一节所述，‘浈江分局’对上网人员居民身份证的查验，属于《韶关市互联网上网服务营业场所现场安全检查表》所列检查内容之外的另一种行政行为，‘浈江分局’查验十名上网人员的居民身份证，是行政检查行为之外的另一种性质的行为，即行政调查行为。该行政调查行为是行政机关对行政管理相对人可能进行处理、处罚的准备性行为，尚未对行政管理相对人的权利、义务产生实际影响，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项有关：‘公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围……（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。’的规定，只有准备性行为完成，行政机关作出处理或处罚决定后，人民法院才能受理行政管理相对人对行政机关作出的处理或者处罚决定提起的行政诉讼，此其一；其二，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（一）项有关：‘下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；’‘浈江分局’查验上网人员居民身份证的调查行为所取得的证据，可以作为在行政机关作出处理或者处罚决定时，判断该处理或者处罚决定是否经合法程序取得证据材料的依据。因此，对行政机关查验居民身份证的行为，对互联网上网经营企业而言，属预备行为，即直接影响权利义务的，是将来可能出现的后续行为，法院依法不予受理……”的认定。由此可见，“浈江文化局”确认“乐怡网吧”实施“2013年2月23日接纳多名未成年人上网”证据不足，依法予以纠正。综上所述，根据现有证据，可以确认“浈江文化局”作出的具体行政行为合法，应予支持；“乐怡网吧”上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，但判决维持“浈江文化局”具体行政行为有误，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：一、撤销韶关市浈江区人民法院（2014）韶浈法行初字第8号行政判决。二、驳回韶关市浈江区乐怡网吧的诉讼请求。上诉案件受理费50元由韶关市浈江区乐怡网吧负担。本判决为终审判决。审判长 万 靖审判员 徐肇廷审判员 李应富二〇一四年七月二十四日书记员 李羿盟 关注公众号“”