（2014）保中民二终字第58号
裁判日期: 2014-07-23
公开日期: 2014-09-17
案件名称
刘进友诉陈良炳承揽合同纠纷案二审民事判决书
法院
云南省保山市中级人民法院
所属地区
云南省保山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）保中民二终字第58号上诉人（原审原告）刘进友，男。委托代理人高李波，云南和序律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）陈良炳，男。委托代理人王英子，云南汇同律师事务所律师。特别授权代理。上诉人刘进友因与被上诉人陈良炳承揽合同纠纷一案，不服云南省腾冲县人民法院（2014）腾民二初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月23日公开开庭进行了审理，上诉人刘进友及其特别授权代理人高李波、被上诉人陈良炳特别授权代理人王英子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院确认的本案事实是：2009年9月至2011年7月，原告刘进友在腾冲县大牛场、西山坝工地为被告陈良炳承包的刮漆事项施工，因原告与被告未签订施工合同，也未进行结算，后双方为施工价款发生争执诉来法院。原审法院认为，原告刘进友为被告陈良炳刮漆的价款，因双方未签订施工合同和进行结算，且为被告陈良炳刮漆的人有原告刘进友等多个班组，没有证据证明被告陈良炳欠付原告刘进友施工价款139346元，故原告刘进友要求被告陈良炳立即支付施工价款139346元及承担该款自欠款之日起至清偿之日止按银行同期借款利率计算利息的诉讼请求，不予支持。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告刘进友的诉讼请求。案件受理费3080元，减半征收1540元，由原告刘进友交纳。原审判决宣判后，原告刘进友不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：1、一审法院适用简易程序明显存在不当。当事人双方对工程量、单价及预支工程款等核心问题都存在争议，本案不属于简易程序适用的案件范围。在当事人提出异议的情况下应将案件转为普通程序。2、一审法院未依职权查明案件事实。（1）上诉人做的工程是客观存在，双方对工程量、单价存在争议，完全可以通过鉴定来确定。虽然上诉人一审未提出鉴定申请，但法院可以依职权明示或委托鉴定。（2）被上诉人一审出具的预支工程款的单据，有两笔款项上诉人不予认可。2010年12月6日上诉人没有支取生活费22400元，2012年12月10日上诉人只支取了4000元，并不是44000元，两笔款项系被上诉人伪造、涂改而成。综上，请求二审法院撤销原判，改判被上诉人支付上诉人工程款139346元，并承担该款自欠款之日起至清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息，一、二审诉讼费由被上诉人承担。庭审中，上诉人对其预支款项不再持有异议，变更其诉讼请求为：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款90141元，并承担该款自2012年8月1日至判决清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人陈良炳答辩称：1、根据“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人应就其诉讼请求提供相应证据，在被答辩人无证据证明其诉讼请求的情况下，一审法院判决驳回被答辩人全部诉讼请求并无不当。2、被答辩人承揽的工程并不具备鉴定条件。3、对上诉人提交的工程量对比表不予认可，是上诉人单独计算的，应以被答辩人提交的工程量为准，工程款应按内墙每平米4元，外墙每平米10元计算。请求驳回被答辩人上诉，维持原判。上诉人刘进友认为一审认定完工时间错误，其完工时间为2012年8月。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。二审中，上诉人刘进友向本院提交以下证据：1、计算单一份，证明2011年春节前，陈良炳在刘进友的工棚里计算工程价款，西山坝工程的单价是内墙4.3元，外墙13元。2、证人张中道出庭陈述，2012年7月份工程修补完工，其共参与修补15天半，工时费每天130元，钱由刘进友支付。刘进友承包的西山坝工程外墙每平方米13元，内墙每平方米4.3元。3、证人赵志坤出庭陈述，2011年到2012年3月份其在大牛场、西山坝帮陈良炳做工程，西山坝工程是按外墙每平方米13元，内墙每平方米4.3元计算，所有工组的单价都是一样的。4、证人张银金出庭陈述，西山坝工程于2012年3月20日完工，之后又进行了修补，到2012年6、7月份才结束，其在西山坝帮陈良炳做工程，西山坝工程是按外墙每平方米13元，内墙每平方米4.3元计算。被上诉人陈良炳质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，没有计算时间、计算人的签字，不能证明是被上诉人所写的；对三名证人的陈述不予认可，张中道、张银金与上诉人有利害关系，都是上诉人以前的工人，他们没有参与上诉人与被上诉人之间的工程，不清楚单价，工时费是与上诉人约定的，对工程进行修补说明工程存在质量问题，修补系履行合同义务，不应支付工时费。本院认为，上诉人提交的证据1系计算草稿，且无签字，无法确认是否系上诉人出具，不予采信；证人张中道、张银金对于单价的陈述仅是听说，二人并未实际参与，对二人证言不予采信；证人赵志坤与上诉人一样均是从陈良炳处承揽西山坝工程，其与陈良炳尚未进行结算，与本案有利害关系，对其证言不予采信。被上诉人陈良炳未提交新证据。二审中，上诉人申请本院到腾冲子木（国际）装饰设计公司调取上诉人在大牛场、西山坝施工的内外墙刮瓷工程量。本院依法到腾冲子木（国际）装饰设计公司调取证据，该公司答复称未保留该材料。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、上诉人做的工程量是多少。2、双方约定的单价是多少。本院认为，上诉人刘进友为被上诉人陈良炳承包的工程进行刮瓷，双方形成承揽合同关系。上诉人主张被上诉人未付清工程款，应提交证据证明，但上诉人一、二审提交的证据均无法证明其所作工程量及单价。虽然上诉人申请工程量鉴定，但双方当事人对于上诉人所做工程范围存在分歧，鉴定无法进行。上诉人提出即使按被上诉人主张的工程价款，扣除上诉人已领取款项，被上诉人也还有26191元未支付。根据被上诉人陈良炳一审提交证据，其认可上诉人所做工程总价为291401元。二审中上诉人认可除265210元外，还领取了2万元工程款，上诉人称该款系瑞丽工程的，不是本案争议工程款，但未提交证据证明，故2万元应在本案中予以扣除，上诉人已领取的工程款合计285210元。被上诉人陈良炳主张剩余的6191元已支付给上诉人，但未提交证据证明，故对该辩解本院不予采纳。上诉人提出一审适用简易程序不当，双方当事人对上诉人为被上诉人施工的事实无异议，一审法院据此适用简易程序并无不当，并且上诉人在一审时对审判程序并未提出异议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省腾冲县人民法院（2014）腾民二初字第55号民事判决。二、由被上诉人陈良炳支付上诉人刘进友工程款人民币6191元，于本判决生效后十日内付清。三、驳回上诉人刘进友的其他诉讼请求。一审案件受理费1540元，由刘进友承担1460元，陈良炳承担80元。二审案件受理费3080元，由刘进友承担2920元，陈良炳承担160元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行判决书载明的义务，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向腾冲县人民法院申请强制执行。审 判 长 李 平审 判 员 程国远代理审判员 李 娇二〇一四年七月二十三日书 记 员 张雪娇