（2014）济民终字第1251号
裁判日期: 2014-07-22
公开日期: 2015-04-15
案件名称
迪尔集团有限公司与国网山东无棣县供电公司、无棣县新星热电有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济宁市中级人民法院
所属地区
山东省济宁市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
国网山东无棣县供电公司,迪尔集团有限公司,无棣县新星热电有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条，第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十四条，第一百七十五条
全文
山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济民终字第1251号上诉人（原审被告）国网山东无棣县供电公司，住所地：山东省无棣县中心大街。法定代表人劳希峰，总经理。委托代理人施磊。委托代理人高明桢。被上诉人（原审原告）迪尔集团有限公司，住所地：山东省济宁市建设南路15号。法定代表人孙奎业，董事长。委托代理人高照阳。委托代理人丁某，该公司职工。原审被告无棣县新星热电有限责任公司。法定代表人吴元周，董事长。上诉人国网山东无棣县供电公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2013）任民初字第485号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2003年6月27日原告迪尔集团有限公司（原山东迪尔安装有限公司）与被告国网山东无棣县供电公司（原无棣县供电公司）签订《建设工程施工合同》，又于2004年2月22日签订了《补充合同》，约定由原告承建被告国网山东无棣县供电公司所有的新星热电厂1×12MW热电机组建筑、安装工程，并约定工程结算完毕后一个月内付至造价的95%，剩余款项作为质保金，在质保期满后一个月内退还给承包方，工程质保期为两年。合同签订后，原告依约履行了合同义务，工程竣工后，经被告国网山东无棣县供电公司验收，双方于2005年2月4日签订《补充协议》，对土建工程项目达成一致协议，约定：工程已竣工，验收完毕，乙方（迪尔集团有限公司）已交付甲方（无棣县供电公司）使用。2005年9月30日双方（迪尔集团有限公司与山东无棣县供电公司）又签订《工程竣工验收证书》，对新星热电厂1×12MW热电机组安装工程进行了验收，被告国网山东无棣县供电公司在验收意见栏中载明该工程“符合验收规范，同意接收”。该工程已交付被告正常使用至今，于2007年9月30日两年质保期满。迪尔集团有限公司与国网山东无棣县供电公司（原无棣县供电公司）签订的《工程结算书》、《工程造价咨询核定总表》、《工程造价咨询核定总表》及2006年3月10日滨州正兴有限责任会计师事务所出具的《基本建设工程结算审核报告》确认了工程的总造价金额。2011年11月15日迪尔集团有限公司与国网山东无棣县供电公司（原无棣县供电公司）签订的《协议书》对工程价款再次进行了确认，约定：一、甲方（迪尔集团有限公司）施工的工程总造价为24766733.90元。二、乙方（无棣县供电公司）不再追究甲方（迪尔集团有限公司）工期、分包、质量等方面的违约责任。从工程竣工至今，二被告仅支付了原告部分工程款，下欠工程款1919209.03元二被告至今未付。原告为维护自身合法权益，诉至本院，请求法院依法判令二被告立即支付所欠工程款1919209.03元及相应利息，本案诉讼费等一切涉诉费用均判由二被告承担。另查明，被告无棣县新星热电有限责任公司系被告国网山东无棣县供电公司出资建设、组建的，在双方2004年2月22日签订了《补充合同》上第一页发包人为“无棣县供电公司”，而最后发包人处加盖的公章为“无棣县新星热电有限责任公司”，且该份《补充合同》的骑缝章也是加盖的“无棣县新星热电有限责任公司”的公章。二被告共同接受和使用了涉案工程，均为原告办理了涉案工程的结算，在支付工程款的过程中，双方资金交叉使用。又查明，原告迪尔集团有限公司系由山东迪尔安装有限公司变更名称而来。原审法院认为，本案争议的焦点问题如下：一、二被告欠付原告工程款的数额。二、被告已经代付7097303.97元工程款的税款474986.32元，该款应否从欠款额度中扣除。三、工程是否超期，原告应否承担工程超期的违约责任。四、原告是否应承担转包土建工程的违约责任。五、本案是否已超过诉讼时效。对于以上焦点问题，原告认为，关于二被告欠付原告工程款的数额问题，原告主张其是按照《工程结算书》、《工程造价咨询核定总表》、《工程造价咨询核定总表》及滨州正兴有限责任会计师事务所出具的《基本建设工程结算审核报告》、2011年11月15日双方（迪尔集团有限公司与无棣县供电公司）签订的《协议书》对工程价款进行的确认，扣除被告已支付的工程款，欠款数额1919209.03元就是原告起诉的数额。至于二被告垫付材料款的问题，原告认为被告支付的以上款项均是被告在履行其与案外其他人的买卖合同，与原告无任何关系，也非原告同意并委托支付的款项，不应算作对原告的付款，不应在原告工程款中扣除。对于本案中被告提出的代扣代缴税问题，原告认为，根据被告提供的证据可知，原告已经向被告开具了金额为7097303.97元的发票，但被告仅向原告提供了完税凭证即税票十张金额共394986.32元（这十张税票均有原告员工秦某签字），该款已经从工程款中扣除，而另外两张税票并未交付原告（金额为5万和3万），故在被告将这两张税票交付原告前，不应算作被告对原告的付款，即相应的款项8万元不应在原告工程款中扣除。对于其他部分的工程款的发票及税金问题，原告认为因被告未向原告支付全额工程款，原告有权在收取被告全额工程款后再向被告开具剩余发票。关于被告提出的工程超期问题原告认为是由于被告原因造成的，且在双方《协议书》中被告已经承诺放弃追究责任。关于分包问题，原告认为被告已经认可由68处分包土建工程，在此也不应追究原告的违约责任，况且工期问题和分包问题均己超过了受保护的诉讼时效，被告的抗辩理由依法不应得到支持。关于诉讼时效问题，原告认为被告最后一次向原告支付工程款是在2011年1月25日，原告的起诉是2013年1月23日，并未超过诉讼时效；根据双方2011年11月15日签订的《协议书》，原告的起诉也并未超过诉讼时效。为证明其主张，原告向本院提交了如下证据：1、《建设工程施工合同》、《补充合同》两份，证实原、被告间存在合法有效的建筑安装合同关系，是原告主张权利的依据。2、《协议书》、《工程竣工验收证书》各一份，证明原告承建二被告的工程已经竣工验收完成，并已经交付被告使用。3、《工程结算书》、《工程造价咨询核定总表》、《工程造价咨询核定总表》及滨州正兴有限责任会计师事务所出具的《基本建设工程结算审核报告》，证明原告工程总造价数额。4、2011年11月15日原告迪尔集团有限公司与无棣县供电公司签订的《协议书》一份，证明工程款数额和工程延期原因，以及被告不追究工程延期的责任。5、企业变更登记证明两份，证明原告具有主体资格。被告国网山东无棣县供电公司经质证发表如下意见：对第一组证据真实性无异议，但认为合同约定原告工程延期每日罚款3000元，还约定不得转包工程、发生争议依法向合同履行地主张、安装合同的主材由发包人采购供应。对第二组证据协议书仅是对土建工程的，不包括安装工程，并且约定了工程价款的10%作为工程的保证金，还约定了甲方所协调的钢材、沙石在乙方10%的保证金中由甲方也就是被告解决。工程竣工验收证书只是对部分工程验收，不是总体验收。对第三组证据无异议。对第四组证据真实性有异议，原告提交《协议书》时没有说明证据的来源，我方从来没有和原告签订过该协议，协议的内容属于原告自己伪造，该《协议书》加重了被告的责任是无效的，公章应当加盖在单位名称上面，而该《协议书》盖在名称一侧，不符合常理，正常应该加盖公司公章，资产部的章是内部章，不对外，资产部的章不能代表被告公司的真实意思表示，在双方签订的施工合同中专用条款部分的第47.7条，补充协议不得与合同有抵触，该协议书与主合同有抵触。对第五组证据无异议。为证明其主张，被告国网山东无棣县供电公司向本院提交了如下证据：1、支付原告工程款明细账7张及付款凭证一宗，证实被告一共支付原告工程款23582691.17元。2、淄博淄昆高能水泥有限公司发货单一份，以及被告的银行付款凭证3份，淄博淄昆公司的收据三份，证明淄博淄昆公司的耐火材料已经用于中煤第六十八工程处承建的无棣新星热电厂，得到了该处的确认，发货单中有该68处的签字确认。无棣热电厂项目工程中甩项汇总一份，证明姓尹的为68处的代理人。3、淄博市周村博达冶金耐火材料厂收据以及被告的银行汇款凭证一份，证明被告支付给博达材料厂30387元材料款，该款由中煤第六十八工程处的书记孔某签字确认，还有原告方的工作人员颜某签字确认。4、被告于2004年1月1日支付给无棣振兴钢材批发部的钢材款的发票一份，金额为545169.31元。5、被告代原告代扣代缴的工程款发票一份，以及代扣代缴税款凭证12张，证明被告为原告代扣、代缴工程款税款474986.32元。6、被告申请证人鲍某出庭作证，用以证明被告无棣县新星热电有限责任公司为原告垫付545169.31元钢材款给中煤第六十八工程处。原告迪尔集团有限公司经质证发表如下意见：对于证据一、经双方庭前对账核实，双方在账务上有三笔款项有争议，第一笔款项是2004年1月份支付给无棣振兴钢材批发部的钢材款545169.31元，第二笔款项是支付给淄博淄昆高能水泥有限公司的水泥款162870.80元，第三笔款项是支付给淄博市周村博达冶金耐火材料厂的耐火材料款30387元。被告国网山东无棣县供电公司为此向法庭举证的是其内部记账资料，无原告签字盖章认可，无法保证其内容的真实性；既不能证明是原告所订购的材料，也无法证明这些材料是用在了涉案工程上，更无法证明原告委托被告代付了上述争议款项。故被告所称代付的该三笔款项不应从原告工程款中扣除。对于证据二、三、四，以上证据均是复印件，未出示原件，不具备证明效力，就复印件质证如下，第二组证据水泥的发货单以及被告付款凭证与原告无关，没有原告出具的委托付款手续，甩项汇总真实性是否是由68处签字盖章不能确定，同时可以看出被告认可同意工程分包，即便是68处签字盖章，对原告也没有什么效力，原告对此不予认可。第三组证据，与原告没有关联性，没有原告出具的代扣手续和委托书，不应从原告工程款中扣除。第四组证据同第三组质证意见，而且根据原、被告双方合同的约定，涉及的钢材是由被告无偿供应的，也不应在原告的工程款中扣除。根据上述证据书面体现的信息，其合法持有人为本案被告之一“无棣县新星热电有限责任公司”，而该被告并未参加庭审，该证据却被另一被告“国网山东无棣县供电公司”持有并举证，可以确定该证据的真实性存在严重问题。综上，被告举证的上述证据不具备真实性，均不能作为认定案事实的证据使用。对于证据五被告提出的代扣、代缴税问题，根据被告提供的证据可知，原告已经向被告开具了金额为7097303.97元的发票，但被告仅向原告提供了完税凭证即税票十张金额共394986.32元（这十张税票均有原告员工秦某签字），该款已经从工程款中扣除，而另外两张税票并未交付原告（金额为5万和3万），故在被告将这两张税票交付原告前，不应算作被告对原告的付款，即相应的款项8万元不应在原告工程款中扣除。对于证据六所谓的无棣振兴钢材批发部个体业主鲍某的出庭作证证言，被告及该证人根本未能举证证明其合法身份，即未能证明该证人确属原“无棣振兴钢材批发部”的业主，其无权以“无棣振兴钢材批发部”业主的名义对本案争议事实发表证明意见，况且，该证人对于合议庭及原告涉及案件争议问题的发问含糊其辞甚至一概不知，而对于被告的发问有问必答甚至抢答，明显存在伪证嫌疑，其证言根本不具有可信度。根据原告、被告对以上焦点问题的主张及举证、质证，原审法院认定如下：原告向本院提交的证据1《建设工程施工合同》、《补充合同》两份，真实、客观且被告对其真实性亦无异议，证实原、被告间存在合法有效的建筑安装合同关系，依法应予以采信。原告向本院提交的证据2《协议书》、《工程竣工验收证书》各一份，真实、客观且被告对其真实性亦无异议，证明原告承建二被告的工程已经竣工验收完成，并已经交付被告使用。本院依法予以采信。原告向本院提交的证据3《工程结算书》、《工程造价咨询核定总表》、《工程造价咨询核定总表》及滨州正兴有限责任会计师事务所出具的《基本建设工程结算审核报告》，真实、客观且被告对其真实性亦无异议，证明了该工程总造价金额，本院依法予以采信。原告向本院提交的证据4迪尔集团有限公司与国网山东无棣县供电公司（原无棣县供电公司）签订的《协议书》一份，被告国网山东无棣县供电公司虽然对《协议书》有异议，但其无法提出足以推翻该《协议书》的反证。加之该《协议书》与原告向本院提交的证据2、3《协议书》、《工程竣工验收证书》、《工程结算书》、《工程造价咨询核定总表》、《工程造价咨询核定总表》及《基本建设工程结算审核报告》能够相互印证，证明了工程款金额和工程延期原因，以及被告不追究原告工程延期责任的事实，本院依法予以采信。原告向本院提交的证据5企业变更登记证明两份，真实、客观且被告对其真实性亦无异议，证明原告具有主体资格，本院依法予以采信。被告国网山东无棣县供电公司向本院提交的证据1、2、3、4支付原告工程款明细账、付款凭证等证据，原告对该三笔付款项有争议，第一笔款项是2004年1月份支付给无棣振兴钢材批发部的钢材款545169.31元，第二笔款项是支付给淄博淄昆高能水泥有限公司的水泥款162870.80元，第三笔款项是支付给淄博市周村博达冶金耐火材料厂的耐火材料款30387元。认为以上证据与原告没有关联性，被告支付的以上款项均是被告在履行其与案外其他人的买卖合同，与原告无任何关系，也非原告同意并委托支付的款项，不应算作对原告的付款，不应在原告工程款中扣除。还称证据1是其内部记账资料，无原告签字盖章认可，无法保证其内容的真实性；既不能证明是原告所订购的材料，也无法证明这些材料是用在了涉案工程上，更无法证明原告委托被告代付了上述争议款项。证据2、3、4均是复印件，缺乏证明力。本院认为，就形式上看，被告国网山东无棣县供电公司向本院提交的证据1是其内部记账资料、证据2、3、4均是复印件，缺乏足够的证明力。从内容上看，其证明的均是被告向原告以外的第三人付款，被告国网山东无棣县供电公司无法证明其受原告委托代购了材料，更无法证明原告委托其代付了上述争议款项。被告国网山东无棣县供电公司的以上证据与其证明目的缺乏必要的关联性，不能作为扣减原告工程款的依据。故对被告国网山东无棣县供电公司向本院提交的证据1、2、3、4的证明目的本院不予采信。被告国网山东无棣县供电公司向本院提交的证据5其代原告代扣代缴的工程款发票以及代扣代缴税款凭证，证明被告为原告代扣、代缴工程款税款474986.32元，认为该款应从工程款扣除。原告认为原告已经向被告开具了金额为7097303.97元的发票，但被告仅向原告提供了完税凭证即税票十张金额共394986.32元（这十张税票均有原告员工秦某签字），该款已经从工程款中扣除，而另外两张税票并未交付原告（金额为5万和3万），故在被告将这两张税票交付原告前，不应算作被告对原告的付款，即相应的款项8万元不应在原告工程款中扣除。本院认为，虽然被告国网山东无棣县供电公司称其为原告代扣、代缴工程款税款474986.32元，但其仅向原告提供了完税凭证即税票十张，金额共394986.32元，该十张税票均有原告员工秦某签字，原告已经将该款从工程总价款中扣除。另外两张税票（金额为5万和3万）被告并无证据证明其已交付原告。被告国网山东无棣县供电公司要求将该474986.32元从原告诉请的欠付工程款总额中扣除的主张无理，本院不予采信。被告国网山东无棣县供电公司向本院提交的证据5证人鲍某出庭作证证言，该证人既无法提供钢材买卖的合同，又不能提供买卖关系的经手人、收货人、收货单，其出具的发票中发票抬头也未有单位名称，其证言不具有可信度，无法证明被告国网山东无棣县供电公司主张的其为原告垫付545169.31元钢材款的主张。故此，对证人鲍某的证言及证明目的本院不予采信。综上所述，原审法院认为，2003年6月27日原告迪尔集团有限公司（山东迪尔安装有限公司）与被告国网山东无棣县供电公司签订《建设工程施工合同》、2004年2月22日签订了《补充合同》，约定由原告承建被告国网山东无棣县供电公司所有的新星热电厂1×12MW热电机组建筑、安装工程。该两份合同均系双方当事人真实意思的表示，合法有效。合同签订后，原告依约履行了合同义务，工程竣工后，经被告国网山东无棣县供电公司验收，双方于2005年2月4日签订《补充协议》，对土建工程项目达成一致协议，约定：工程已竣工，验收完毕，乙方（迪尔集团有限公司）已交付甲方（无棣县供电公司）使用。2005年9月30日双方（迪尔集团有限公司与无棣县供电公司）又签订《工程竣工验收证书》，对新星热电厂l×12MW热电机组安装工程进行了验收，被告国网山东无棣县供电公司在验收意见栏中载明该工程“符合验收规范，同意接收”。该工程已交付被告正常使用至今，于2007年9月30日质保期满两年，被告应按合同约定于质保期满两年后一个月内即2007年10月30日前将所有工程尾款支付给原告。双方（迪尔集团有限公司与无棣县供电公司）签订的《工程结算书》、《工程造价咨询核定总表》、《工程造价咨询核定总表》及滨州正兴有限责任会计师事务所出具的《基本建设工程结算审核报告》确认了工程的总造价数额。2011年11月15日迪尔集团有限公司与无棣县供电公司签订的《协议书》对工程价款再次进行了确认，约定工程总造价为24766733.90元，被告国网山东无棣县供电公司不再追究迪尔集团有限公司工期、分包、质量等方面的违约责任。从工程竣工至今，二被告仅支付了原告部分工程款，下欠工程款1919209.03元二被告至今未付，已构成违约，理应承担违约付款责任。被告无棣县新星热电有限责任公司系被告国网山东无棣县供电公司出资建设、组建的，在支付工程款的过程中，双方资金交叉使用，对于该工程款二被告应承担共同偿还责任。原告请求判令二被告支付所欠工程款1919209.03元及相应利息的主张予以支持，但按照合同约定利息应自质保期满两年后第二个月开始计算。关于二被告垫付材料款的问题，就证据形式而言，均是复印件，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“关于证据应当提交原件”的规定，缺乏足够的证明力。就证据内容而言并非原告同意并委托支付的款项，与原告及本案无任何关联性，不能作为扣减原告工程款的依据。关于被告国网山东无棣县供电公司提出的代扣代缴税问题，原告已将二被告向其提供的完税凭证即税票十张金额共394986.32元从工程款中扣除，而另外两张税票二被告并未交付原告（金额为5万和3万），故在被告将这两张税票交付原告前，不应算作被告对原告的付款，即相应的款项8万元不应在原告工程款中扣除。关于其他部分的工程款的发票及税金问题，因二被告未向原告支付全额工程款，原告有权在收取被告全额工程款后再向二被告开具剩余发票。故此，对于被告国网山东无棣县供电公司有关应从工程款中扣减前述款项的抗辩主张本院不予采纳。关于被告国网山东无棣县供电公司提出的工程分包、超期问题，由于二被告已经在合同实际履行过程中认可了由68处分包土建工程，并且在双方于2005年2月4日签订的《补充协议》，对土建工程项目进行了竣工验收；加之在双方2011年11月15日签订的《协议书》中被告国网山东无棣县供电公司已经承诺放弃追究原告工期、分包、质量等方面的违约责任。故对其追究原告违约责任的抗辩主张本院不予支持。关于被告国网山东无棣县供电公司提出的诉讼时效问题，被告最后一次向原告支付工程款是在2011年1月25日，2011年11月15日原告迪尔集团有限公司与被告国网山东无棣县供电公司签订的《协议书》对工程价款、工期、分包、质量等方面问题又进行了约定，原告向本院起诉的时间是2013年1月23日，并未超过法定的诉讼时效，故被告国网山东无棣县供电公司关于本案已超过诉讼时效的抗辩主张本院不予支持。被告无棣县新星热电有限责任公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应自行承担对其不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条等相关法律规定，判决：被告国网山东无棣县供电公司、无棣县新星热电有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告迪尔集团有限公司支付拖欠的工程款l919209.03元及相应利息（按同期银行贷款利率计算自2007年11月1日计算至本判决生效履行期限届满时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22072.88元由二被告承担，原告已预交部分由二被告径付原告。宣判后，国网山东无棣县供电公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由是：一、上诉人为被上诉人代缴的474986.31元税款应当在工程款中扣除，一审判决认定被上诉人已在总工程款中全部扣除是错误的，被上诉人还有17669429.93元工程款未开具税票，被上诉人应当开具相应税票或将相应税款从工程款中扣除；二、上诉人代被上诉人支付给淄博缁昆高铝水泥有限公司的材料款162870.8元应当扣除，根据合同约定，该材料应由被上诉人负责购买，上诉人购买后施工单位中煤68处在发货单上签字确认，如果该款购买的材料与涉案工程无关且不是上诉人代购的话，68处人员不会签字确认；三、上诉人支付给淄博市周村博达冶金耐火材料厂材料款30387元应从工程款中扣除，上诉人代付该款后，由68处人员在收据上签字确认从工程款中扣除；四、上诉人代付给无棣振兴钢材批发部的钢材款545169.31元应从工程款中扣除，根据合同约定，钢材应由被上诉人供应，在具体施工过程中，被上诉人购买钢材后，与上诉人协商由上诉人垫付该钢材款，再从工程造价中扣除，上诉人才支付的该钢材款；五、被上诉人在诉状中未主张利息数额，一审庭审时明确放弃利息诉求，一审判决支付利息是错误的；六、为查明上诉人代付工程款的事实，上诉人一审时申请追加土建施工人中煤68处作为第三人参加诉讼，最终的结算结果也与68处存在直接的利害关系，68处应作为第三人参与诉讼，一审法院不采纳上诉人的申请违反了法定程序；七、被上诉人提供的2011年11月15日的协议不能作为定案依据，协议书加盖的是“无棣县供电公司财务资产部”的印章，不是无棣县供电公司公章或合同专用章，财务资产部是上诉人的内设部门，不具有独立的法人资格，不能代表上诉人，上诉人也未授权财务资产部签订协议书，该协议无效，协议中对上诉人不追究被上诉人违约责任及关于管辖的约定是无效的。二审中又增加上诉请求：上诉人与原审被告无棣县新星热电有限责任公司是各自独立的法人单位，涉案工程的土建部分是上诉人与被上诉人结算的，安装部分是原审被告与被上诉人结算的，部分工程的施工合同也是被上诉人和原审被告签订的，被上诉人与原审被告结算的工程应由原审被告支付工程款，上诉人支付的工程款已超过上诉人和被上诉人结算书中的结算值，上诉人对被上诉人不再负有给付工程款的义务。被上诉人迪尔集团有限公司答辩称：一、上诉人向被上诉人提供的税票10张金额共计394986.32元已从工程款中扣除，另外两张税票（金额分别为5万元和3万元）未交付被上诉人，在上诉人未交付被上诉人前，不应算作上诉人对被上诉人的付款，该8万元不应扣除，其他部分工程款的发票问题，被上诉人在收取上诉人全额工程款后会向上诉人开具剩余发票；二、关于钢材款545169.31元，上诉人一审提交的是其内部记账资料，没有被上诉人的签字盖章认可，无法保证其真实性，不能证明是被上诉人所购材料，也不能证明该材料用在涉案工程上，证人也未举证证明其是“无棣县振兴钢材批发部”的业主，对合议庭及被上诉人的发问含糊其辞甚至一概不知，存在做伪证的嫌疑，证言不具有可信性；三、就争议的水泥款162870.80元和耐火材料款30387元，上诉人提交的所谓的有中煤68处人员签字认可的书面证据均系复印件，被上诉人在一审庭审后也曾向68处核实，68处称从未给上诉人办理过上述证据、也未见上述证据原件，且根据上述证据体现的信息，合法持有人应为原审被告无棣县新星热电有限责任公司，但庭审时却由上诉人持有并举证，其真实性存在严重问题；四、涉案工程已经验收合格交付使用，两年的质保期已满，2011年11月15日的协议是上诉人与被上诉人在涉案工程已经实际使用并质保期届满后为了确认上诉人欠付工程款的事实而签订的，虽然加盖的是“无棣县供电公司财务资产部”的印章，但上诉人对印章的真实性没有异议，上诉人作为国有大型规范性单位，对印章的管理使用应有严格的程序，一经使用，必定是经过了单位领导的授权同意，上诉人使用该印章签订协议应是其真实意思表示；五、二审审理范围应以上诉人在上诉期内提出的上诉请求为限，上诉人在二审审理期间又提出的上诉请求不应作为审理范围，且合同的签订合同履行均是上诉人与原审被告共同参与，二者存在资产的混同，上诉人与原审被告应共同承担责任。原审被告无棣县新星热电有限责任公司未作陈述。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，涉案工程均系新星热电厂（即无棣县新星热电有限责任公司）工程，虽然安装工程的结算是由原审被告无棣县新星热电有限责任公司与被上诉人迪尔集团有限公司进行的，但施工合同及补充合同分别是无棣县供电公司、无棣县新星热电有限责任公司与被上诉人迪尔集团有限公司签订的，无棣县供电公司作为建设单位在工程竣工验收证书中盖章确认，无棣县供电公司对结算的工程造价没有异议，2011年11月15日的协议中上诉人对工程总造价再次确认，故应由上诉人无棣县供电公司与原审被告无棣县新星热电有限责任公司共同承担还款责任。上诉人无棣县供电公司主张为被上诉人第二集团有限公司代缴税金474986.32元，但其提供给被上诉人迪尔集团有限公司的税票金额仅394986.32元，一审判决对该394986.32元已予以扣减。关于上诉人无棣县供电公司主张代付的钢材款545169.31元，因上诉人无棣县供电公司提供的证据不能证明该部分钢材系被上诉人迪尔集团有限公司购买，亦不能证明该钢材用于被上诉人迪尔集团有限公司承包施工的工程，故上诉人无棣县供电公司主张代被上诉人迪尔集团有限公司付钢材款的证据不足。上诉人无棣县供电公司主张代土建施工单位中煤68处付耐火材料款30387元，理由是该收款收据上有中煤68处“孔某”签字认可，同时提供中煤68处无棣项目部材料计划单相佐证，但盖有中煤68处无棣县项目部印章的材料计划单中“孔某”三字所用墨水与该计划单中其他内容所用墨水明显不同，不能据此认定“孔某”系中煤68处的工作人员。上诉人无棣县供电公司主张代土建施工单位中煤68处付材料款162870.80元，理由是发货单（汇总）上有中煤68处工作人员尹某乙签字认可，但上诉人无棣县供电公司提交的发货单系复印件，无法证实该发货单上内容的真实性。故上诉人无棣县供电公司主张代付上述两项款项的证据不足。上诉人无棣县供电公司对2011年11月15日的协议上加盖的“无棣县供电公司财务资产部”的印章没有异议，对于工程欠款进行协商亦与财务资产部的业务范围有关，该协议应为有效协议。被上诉人迪尔集团有限公司在起诉状中明确要求“支付所欠工程款1919209.03元及利息”，一审庭审时亦未变更要求支付利息的诉讼请求，故一审判决支付相应利息并无不当。中煤68处并非本案所涉合同的当事人，不属于必要共同诉讼的当事人，一审法院未依照上诉人的申请追加中煤68处为第三人参加诉讼，并不违反法律规定。综上，原审判决并无不当，上诉人无棣县供电公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15691元，由上诉人国网山东无棣县供电公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫先东代理审判员 张 芳代理审判员 韩 飞二〇一四年七月二十二日书 记 员 李梦琦 关注公众号“”