（2014）杭江九商初字第102号

裁判日期: 2014-07-21

公开日期: 2014-08-06

案件名称

周培永、楼萍与黄山大家置业有限公司合同纠纷一审民事判决书

法院

杭州市江干区人民法院

所属地区

杭州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

周培永,楼萍,黄山大家置业有限公司,浙江鸿泰建设工程有限公司

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第七十三条第一款

全文

浙江省杭州市江干区人民法院民 事 判 决 书（2014）杭江九商初字第102号原告周培永。原告楼萍。委托代理人叶世娟。被告黄山大家置业有限公司。法定代表人刘跃明。委托代理人包乐。委托代理人陈姣娣。第三人浙江鸿泰建设工程有限公司。法定代表人赵剑伟。委托代理人冯燕军。原告周培永、楼萍为与被告黄山大家置业有限公司（以下简称黄山公司）、第三人浙江鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）合同纠纷一案，于2013年4月4日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。原告周培永、楼萍的委托代理人叶世娟、被告黄山公司的委托代理人包乐、第三人鸿泰公司的委托代理人冯燕军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周培永、楼萍诉称，2011年1月14日，第三人鸿泰公司与被告黄山公司签订建设工程施工合同一份，合同约定由鸿泰公司承包芙蓉国·怡园一期工程（以下简称芙蓉国工程），合同对工程内容、承包范围工期、质量等作了约定。芙蓉国工程于2011年2月28日开工，2012年8月30日竣工。经双方结算，工程总价款为人民币40001561元。黄山公司已支付工程款33935636元，尚有工程余款6065925元未付。此外，工程施工前，鸿泰公司曾向黄山公司交纳履约保证金245000元，两项合计人民币6310925元，应支付给鸿泰公司。鸿泰公司是由两原告出资于2003年6月成立的企业。2011年6月27日两原告与现鸿泰公司法定代表人赵剑伟等人签订《股权转让协议书》一份，约定鸿泰公司的股权全额转让给赵剑伟等人，转让前的债权债务由原告享有和承担，转让后的债权债务由受让方享有和承担。2011年7月12日，经工商机关核准鸿泰公司的法定代表人由周培永变更为赵剑伟，股东由周培永、楼萍变更为赵剑伟、张烈信、俞海隆。2011年8月4日原告周培永与赵剑伟签署《鸿泰公司正式交接会议纪要》载明已完工工程及黄山芙蓉国工程由原鸿泰公司承担债权债务……，同日原告周培永和赵剑伟还签署了一份《关于工程交接事项的补充协议》，约定已完工程项目，零星工程项目和黄山芙蓉国工程项目仍由原告周培永继续完成管理工作并处理有关一切债权债务。芙蓉国工程是经原告和鸿泰公司确认的，债权债务由原告周培永、楼萍享有和承担的工程。因此，该工程的工程余款和履约保证金应由原告方享有，原告方系实际债权人。但鸿泰公司未按协议约定，未将江干区农居建设管理中心于2013年2月4日和2014年1月29日支付给鸿泰公司的工程款1557万元，以及江干区十纵十横石桥路南段整治工程指挥部办公室、富阳新建注塑机配件生产线工程、杭州智残人托管中心建设项目工程等工程款项共计人民币150余万元支付给原告方。现为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。诉讼请求：1、判令黄山公司将芙蓉国工程的工程款及履约保证金共计人民币6310925元直接支付给原告；2、判令由第三人承担本案诉讼费。被告黄山公司辩称，对原告诉称的签订施工合同、工程开工、竣工的时间以及工程结算后的总价款和已付款的金额均无异议。黄山公司尚有工程余款6065925元未付，但该款项中包含了工程保修款1200047元，保修款还未到退还的期限。履约保证金245000元，因工程已经竣工，可以退还。工程保修款，如果退给原告，接下来的保修责任由原告负担；如果退给第三人，则保修责任由第三人负担。需说明的是，上述款项均已被法院冻结。第三人鸿泰公司陈述意见称，对第一项诉请，由法院依法判决。对于第二项诉讼请求有异议，第三人不应该承担该笔费用。两原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：1、中标通知书、建设工程施工合同、竣工验收记录各一份，证明芙蓉国工程由鸿泰公司施工；2、公司转让前营业执照、转让前税务登记证、转让前安全生产许可证、转让前开户许可证各一份，证明转让前鸿泰公司法定代表人系周培永；4、转让前验资报告、转让前注册资本实收情况明细表、转让前公司章程、转让前章程修正案各一份，证明转让前系周培永、楼萍出资成立鸿泰公司；5、股权转让协议书、鸿泰公司正式交接会议纪要、关于工程交接事项的补充协议等各一份，证明原告与鸿泰公司对转让前后债权债务如何享有和承担，及其他权利和义务及资金支付由周培永签字为准作了约定，同时明确黄山芙蓉国工程由周培永继续全权管理，并承担一切债权债务；6、（2013）杭江九商初字第171号民事判决书一份，证明鸿泰公司侵权事实；7、农居中心支付工程款结算业务委托书、鸿泰公司开具发票各一份，证明鸿泰公司对另行支付的款项继续侵权的事实；8、江干区十纵十横石桥路南段指挥部支付工程款进账单及退还保证金记账联一份，证明鸿泰公司侵权的事实；9、周培永签字同意的付款通知书三份，证明周培永同意支付的三笔款项；根据双方协议约定，付款应当以周培永签字为准；上述证据，经庭审出示，被告黄山公司及第三人鸿泰公司对原告提交的证据1-9的证据三性均无异议。本院认为，原告提交的证据1-5，真实有效，与本案具有关联性，可以作为本案事实认定的依据，予以确认；证据6-9，与案涉工程无关联性，在本案中不予确认。依据本院认定的有效证据以及当事人的当庭陈述，本案事实认定如下：原告周培永、楼萍原系第三人鸿泰公司股东。2011年1月14日，鸿泰公司与黄山公司就案涉芙蓉国工程签订建设工程施工合同。该工程于2011年2月28日开工。开工前，鸿泰公司向黄山公司交纳了履约保证金245000元。2011年6月13日，原告周培永、楼萍将鸿泰公司的股权全部转让给案外人赵剑伟、张烈信、俞海隆。双方签订了《股权转让协议书》，并于2011年7月12日办理了工商变更登记手续。此后，周培永与鸿泰公司的法定代表人赵剑伟又签订了《鸿泰公司正式交接会议纪要》、《关于工程项目交接事项的补充协议》。上述会议纪要第（一）部分第5条载明：已完工工程及黄山项目由原鸿泰公司承担债权、债务的一切工程项目资金支付由原鸿泰公司总经理周培永签字为准。上述补充协议第二条约定：除10项在建工程项目外的已完工程项目、零星工程项目和黄山芙蓉国工程项目，仍由周培永继续完成管理工作，并承担处理有关一切债权债务，该批项目的管理费归周培永收取。2012年8月30日，案涉芙蓉国工程竣工。2014年1月22日，经结算，芙蓉国工程总价款为40001561元，黄山公司已支付工程款33935636元，尚有工程余款6065925元未付。工程余款6065925元中包含了工程保修款1200047元。另查明，鸿泰公司与黄山公司签订的《建设工程施工合同》第16条对工程款（进度款）的支付方式和时间作了约定：工程进度款按经发包人批准的施工进度计划中的形象进度节点付款（扣除甲供材料、发包人分包款项后）。付款比例为已完成实际的工程量所对应的合同造价的85%。工程竣工验收通过后，支付至已完实际的工程量所对应的合同造价的90%。竣工结算完成后支付至已完实际工程量所对应的工程造价的97%（扣除甲供材料，发包人分包款项后），留3%作为保修款。《建设工程施工合同》第21条对履约保证金作了约定：……，当达到投标文件承诺时，履约保证金在工程竣工验收合格后30天退还（不计息）。若工程质量达不到合同要求，将扣除质量履约保证金的50%作为处罚……。《建设工程施工合同》第28条对保修期及保修款退还时间作了约定：保修期从发包人实际向业主交付之日起计算……，若承包人完全履行了保修责任，保修款按以下时间退还：保修时间满两年退还60%，满五年退还20%，满七年后一次性付清。如期间发生委托维修和补偿事项，则发生的费用均在当期返还保修款时予以扣除。保修款不计息。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，根据原告与第三人鸿泰公司的协议，案涉芙蓉国工程的债权债务最终由原告享有和承担。芙蓉国工程由第三人鸿泰公司承建，其与被告黄山公司已于2014年1月22日对工程总价款进行了结算。按施工合同的约定，被告黄山公司在结算完成后应及时向第三人鸿泰公司支付剩余工程款。庭审中，第三人鸿泰公司明确表示其没有要求被告黄山公司支付剩余款项。由此可见，第三人鸿泰公司怠于行使其到期债权，原告为保全自己的债权，可以以自己的名义要求被告黄山公司向其履行已经到期的债务。现原告主张黄山公司应支付给原告工程余款6310925元。经审理查明，原告主张的工程余款中包含了三项内容：工程余款4865878元、工程保修款1200047元和履约保证金245000元。关于工程余款，根据施工合同的约定，被告理应支付，故原告的该项诉请，本院予以支持。关于工程保修款，根据施工合同的约定，保修款分期退还，第一期退还时间为保修期满两年。庭审中，原、被告及第三人均确认保修期从2012年8月30日开始计算，因此，第一期保修款的退还时间为2014年8月30日，即保修款退还的时间尚未届满，不属于第三人鸿泰公司的到期债权，且被告黄山公司对该笔保修款的退还也有异议，故原告的该项诉请，本院不予支持。关于履约保证金，案涉工程已经竣工，根据施工合同的约定，被告应予退还，现被告黄山公司亦同意退还，故原告的该项诉请，本院予以支持。综上，被告黄山公司应向原告支付工程余款4865878元，并退还履约保证金245000元。诉讼中，原告自愿撤回第二项诉讼请求，此系原告自行处分权益的行为，不损害社会公共利益及他人利益，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，判决如下：一、被告黄山大家置业有限公司于本判决生效后十日内向原告周培永、楼萍支付工程款人民币4865878元，并退还履约保证金人民币245000元，合计人民币5110878元；二、驳回原告周培永、楼萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币55976元，由原告周培永、楼萍负担。财产保全费人民币5000元，由原告周培永、楼萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币55976元；对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　　陈维专人民陪审员　　汪凤琴人民陪审员　　许　琰二〇一四年七月二十一日书　记　员　　王　洁 来源：百度搜索“”