（2014）渝一中法民终字第02759号
裁判日期: 2014-07-19
公开日期: 2014-09-09
案件名称
重庆俊峰置业有限公司与重庆涅梵园林景观有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第一中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
重庆俊峰置业有限公司,重庆涅梵园林景观有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）渝一中法民终字第02759号上诉人（原审被告反诉原告）：重庆俊峰置业有限公司。法定代表人：罗皓，董事长。委托代理人：曹绪成，重庆百君律师事务所律师。被上诉人（原审原告反诉被告）：重庆涅梵园林景观有限公司。法定代表人：黄友远，总经理。委托代理人：范滔滔，重庆渝汇律师事务所律师。上诉人重庆俊峰置业有限公司（以下简称俊峰公司）与被上诉人重庆涅梵园林景观有限公司（以下简称涅梵公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2013年11月10日作出（2012）沙法民初字第10960号民事判决，俊峰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月8日、2014年5月29日进行了询问，上诉人俊峰公司的委托代理人曹绪成，被上诉人涅梵公司的委托代理人范滔滔到庭参加询问。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2011年9月21日，涅梵公司（乙方）与俊峰公司（甲方）签订《重庆俊峰龙凤云洲三期园林景观工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。合同约定有，“第一条工程概况：L、工程名称俊峰龙风云洲三期园林景观工程。2、工程地点重庆市沙坪坝区大杨公桥104号。3、承包范围及工程内容：根据甲方提供的《俊峰龙风云洲三期园林景观工程施工设计图》（不需承包方施工的另行约定）、设计变更、设计交底纪要、技术洽谈通知单等所涵盖的所有内容和发包方临时增加的工作内容组织施工。A、硬景部分：包括土石方工程、种植土回填工程、铺装工程、台阶挡墙、木作、道路、园路、保安亭、廊架工程等建筑物及构筑物构造及装饰工作。B、软景部分：种植场地造型、整治、种植部分的施工前准备（含种植材料）、种植前土壤处理、种植穴与槽的挖掘；苗木种植前的修剪、树移植（详见苗木移植清单）；乔灌未、草坪的栽植修剪保养（包括除草、打药、施肥、修枝剪形）及保活期内所包含的全部养护工作内容。C、安装部分：灯具及其管线的安装与调试、背景音乐管线敷设、音响安装、绿地给排水、喷泉管道殁设备的安装与调试、配电箱安装等安装内容（含车库顶上的雨水管及雨水口）、及安装管线涉及的挖填管沟、砌筑阀门井和排水检查井等全部土建内容。D、对于本合同范围内涉及的内容，乙方有义务进行合理的优化调整和完善施工图中错、漏等细部做法，并报甲方批准核价后实施。E、发包入保留对工程技术要求提出补充和修改的权力，承包人应无条件接受。木工程施工过程中，发包人可根据工程情况变更合同承包范围，合同总价作相应调整，承包人不能因此而对其或其他项目综合单价进行调整；工程施工过程中，发包人有权调配乔木的供应及栽植单位、有权增减工程量，承包人不能因此而对其或其它项目综合单价进行调整。F、本工程苗木种植土的厚度均乔木按700MM，其余苗木按400MM厚度计算。乔木、灌木种植的数量以实际栽植的数量和签证数量进行结算。4、承包方式：部分总价包干和部分综合单价包干相结合（详见工程清单计价表）。合同总价暂定480万元人民币。第二条合同价款的确定。1、本工程实行综合单价包干；本工程总造价：分部分项的实际收方工程量×分部分项的综合单价，各分部分项工程按实收方结算总和为本工程总造价。2、对于本合同范围内涉及的内容，因甲方图纸做法不明的乙方进行合理的优化设计和完善施工图中错、漏等细部结构做法，并报甲方批准综合单价后实施，工程量按实收方计量，费用按实结算。3、本工程变更、现场收方签证需双方签字办理，才能作为有效的结算依据，进入工程结算。4、在苗木的栽植过程中，由于苗木景观效果原因，需调整已栽植的苗木位置，需进行移栽，移栽苗木按实办理收方签证并进入结算。第三条工期。俊峰龙风云洲三期园林景观工程总工期为90天，以发包方出具开工通知时间为准；承包方必须保证在发包方要求的工期内竣工，由于不可抗力及发包方不能提供工作面等原因造成工程停建或缓建，经发包方同意工期可以顺延但不能作为本合同的解除条件，且不计任何停工、窝工损失费用。第四条工程质量。E、质量验收符合有关要求。植物部分按设计施工配置图和甲、乙双方商定的品种、规格和数量选用优质的绿化植物按时栽种，种植后由甲方现场验收、确认。土建、装饰及安装工程按国家及建设部颁布的有关标准、规范及重庆市地方综合和专项验收标准，达到合格。8、工程竣工交验：在承包方自检验合格具备竣工验收条件后，提前三天书面通知监理和发包方，发包方在7日内组织验收。承包方应在工程竣工验收合格后15日内将已竣工工程交付发包方指定的物业管理公司，物业管理公司应在收到承包方交付工程通知的15日内接收该合格工程；如物业管理公司无正当理由拒绝接收，则视为发包方接收。第七条工程款支付与结算。竣工验收合格后7日内付款至完成总额的90%，移交物业公司并办理完竣工结算后7日内支付到结算总价款的95%（应扫除由发包方为承包方代缴的税费、承包方使用的水电费及所欠发包方的费用），余下的为保修金，按前述有关规定支付。（4）、承包方提交结算报告的时间：竣工报告经发包方批准后，承包方在7日内向发包方提交完整的结算报告和结算资料并同时应向发包方交付工程并撤场。承包方逾期交付工程或逾期撤场的情况下，发包方可以不批准承包方提交的结算报告。（5）、发包方批准结算报告的时间：发包方代表在收到承包方结算报告及完整的结算资料后90天内提交审核意见，甲、乙双方在15个工作曰内进行结算核对，无异议后15个工作日内签署结算报告，结算报告在双方签署后15日内发包方支付余下的工程款。第九条设计变更：发包方可以变更设计，承包方无变更设计权。若因设计变更需发包方认质认价的材料承包方应报发包方核准确价后才能采购使用。如因发包方设计变更导致工期延误，应由承包方提出书面延期申请，在经发包方批准后工期顺延。第十条违约责任（二）、承包方违约应承担的违约责任：L、承包方应在合同工期内将本工程竣工交付并按合同约定时间提交全套完整、准确、无误的竣工资料，如因承包方原因导致本条所约定的责任发生，承包方应按合同总金额之0.5%／天向发包方累计支付逾期违约金，并同时承担发包方不能按期交房所产生的一切直接和间接的经济损失（包括向购房者支付的一切违约金和赔偿金以及不能按计划售房的一切预期可得利益损失）。2、若工程未能一次性通过竣工验收，承包方须承担合同总价1%的违约金，且1天内双方应确定整改期限，承包方必须在整改期限内完成，再次申请验收。若第二次验收仍未合格，承包方须无条件整改直至验收合格或接受发包方另行发包整改的方式，并承担其有关费用；同时，若工期超过合同工期，承包方还须按第九条（二）、1条承担违约责任。”此外，双方还对其他共12条进行了约定。《施工合同》签订后，涅梵公司于2011年11月28日如约进场开工。2012年1月5日，涅梵公司向俊峰公司发函说明，“我司进入龙凤云洲三期园林景观工程已20几天了，12月19日进度协调会定于12月22日将园林景观场地交予我司。至今商业街还有施工材料、机械、11号楼入户平台建渣及安装塑料膜一大堆未清除，造成我司无法回填，也不知什么时候能交付场地给我司，因此特向贵司顺延我们的施工工期。”2012年4月11日，涅梵公司出具俊峰龙凤云洲三期园林景观工程《竣工申请书》，以合同约定竣工日期在2012年2月28日，实际完工在2012年4月10日，经自查工程质量达到有关规定申请竣工验收。2012年4月26日，双方交接了单位工程技术文件材料目录包括施工、材料、竣工等方面共80个项目的文本。2012年5月10日，俊峰公司向涅梵公司工作联系函。主要内容涉及铺装整改共五项，绿化整改共九项，水电部分整改四项，并言明验收发现前述问题将停止后续验收。2012年6月1日，涅梵公司下属项目部与重庆风驰物业管理有限公司下属管理处办理移交后拟制物业移交清单明细表，涉及地上植被14项，乔灌木24项，水电20项，土建6项。2012年6月11日，涅梵公司向俊峰公司送达工作联系函催促组织竣工验收。2012年6月28日，双方会同监理、设计出具《建设工程竣工验收意见书》，确认有，“本工程已按设计文件要求、合同约定及变更的工程内容全部完成，经各方检查认为：1、工程竣工技术资料真实、完整，符合要求；2、本工程能够按照国家现行有关设计、施工规范施工。施工质量均满足有关质量验收规范和标准。3、主要功能项目的抽查符合相关专业质量验收规范的规定。各种使用功能均能满足要求。4、工程观感竣工验收合格。”2012年6月28日，双方会同监理、重庆风驰物业管理有限公司下属管理处形成一份《会议纪要》。内容为，“一、施工单位根据蓝图结合相关变更对现场作了情况汇报，同时也对景观部提出的相关整改作了汇报。二、监理单位意见：设计图及所有变更施工单位均已按要求施工完成。且施工单位材料及苗木进场都通过了监理和建设单位景观部人员进行了现场验收，苗木树型、树冠、规格等均符合设计要求。但因消防验收等原因进行了部分苗木移植，移植的苗木注意加强养护。现场标高、花池、挡墙均是根据图纸结合现场进行了部分变更，每道施工工序都由监理及甲方代表进行现场验收合格再进行的下一道工序，并符合规范要求，5月验收中所提到的需整改的部份均已整改完成。各项相关隐蔽资料完整，整体效果达到了设计要求。同意验收合格。三、建设单位意见：经抽查，技术资料基本齐全，现场实际种植的苗木品种，与蓝图和技术变更不相符合时，所有苗木以现场相关单位，部门现场收方为准。5月份我们进行现场预验收中所提的需整改部份仍有部份未能整改到位，乔木死亡部份需拿出更换时间（承诺函形式体现），地被较稀疏的地方需进行补种。特色花架上按甲方要求补种九重葛等藤本植物，补植完成后，再进行现场实物验收。硬质铺装部分因业主装修未进行整改，整改的时候已与物业公司达成了一致意见（详附件）。以上整改内容整改完毕后，由甲方相关部门进行复验合格后，方可作为竣工验收。”2012年7月3日，涅梵公司致函俊峰公司，说明已按2012年6月28日验收会议要求整改完毕，请现场查看。2013年7月16日，重庆风驰物业管理有限公司向涅梵公司函告并附有问题附表。主要涉及内容，“俊峰·龙风云洲三期园林于2012年3月30日交付使用以来，小区业主多次反映，三期园林公司因绿化养护不到位，导致目前部分地面、污水管道、景观花台塌陷，19颗名贵树种枯死，并在不同区域有绿化裸土现象。”2013年7月24日，双方确认俊峰公司付款情况为，于2012年1月17日支付216419.88元；2012年2月28日支付899157.07元；2012年3月支付394333.2元；2012年5月23日支付398545.72元；2012年7月5日以房抵款1149273.52元。现涅梵公司向一审法院提起诉讼。审理中，涅梵公司指认俊峰公司拒收结算报告，未举证，一审法院审查发现结算报告没有完成基本的盖章签字程序，随即组织双方完成结算的报审步骤。因双方结算分歧，一审法院组织鉴定。产生鉴定费80000元，咨询服务费38500元。鉴定结论为，“根据以上鉴定情况，按照重庆市沙坪坝区人民法院鉴定委托书的要求，施工协议、竣工图、签证单、变更单、收方单等资料进行工程量计算及清单合价组价、定额套取，本次委托鉴定的涅梵公司方承担修建的俊峰龙风云洲三期园林景观工程造价鉴定列下：（一）认可2012年2月16日变更及附图：无争议部分的鉴定价为4485600.37元，有争议部分的价格为1672388.57元（其中苗木价格为1238806.25元，人工费，机械费及其他费用为433582.32元）。（二）不认可2012年2月16日变更及附图：无争议部分的鉴定价为3970636.37元，有争议部分的价格为2187352.57元（其中苗木价格为1620260.94元，人工费，机械费及其他费用为657091.63元。”鉴定书对于双方争议的2012年2月16日变更及附图的问题，有如下理由，“10、软景部分：乔木（除竣工图上标注的金桂、桂花外）、灌木、草坪、树木移植均已收方，未收方确认的有竣工图上标注的金桂、桂花，收方部分工程量按收方单进行计算，未收方的竣工图上标注的金桂、桂花工程量根据鉴定机构2013年4月19日会同沙坪坝区人民法院承办法官、施工单位、建设单位对现场进行踏勘时施工单位现场指出的金桂7株、桂花6株作为鉴定量。11、由于建设单位对施工方绿化部分的2012年12月16日的变更提出不予认可、竣工图中种植位置与施工图不一致也没有有效的变更单、双方收方中有验收不合格的苗木，本次鉴定时对软景部分的组价作如下特别说明：（1）收方单中合格苗木及符合施工图及设计变更的该部分按结算办法进行组价，该部分应作为鉴定价；（2）苗木的移栽部分：工程量根据收方单确认，单价根据双方提供的结算书，其单价按工程量清单中相同清单项目的综合单价中的人工费、机械费进行计取，双方对此单价从双方的结算书及初稿回函看是达成一致意见的，本次鉴定时也按此单价进行鉴定。（3）收方单中合格苗木但不符合施工图及设计变更部分，根据合同价款的确定中第三条：本工程变更、现场收方签证需双方签字办理，才能作为有效的结算依据，进入工程结算。本次鉴定时把这部分的造价列入争议部分中。（4）不合格但符合设计施工图及设计变更部分：合同中没有规定如何进行价格调整，如借用合同结算办法3.5工程施工过程中若材料品种、规格、型号变更，则结算时仅对综合单价中的相应材料价格按发包方认价进行调整（综合单价中的材料价格详材料清单），收方时只说了苗木胸径、冠幅或者树高不合格，但没有具体尺寸，也没有单价的确定，鉴定时无法确定其单价的调整，本次鉴定时列出了该部分的按合同清单价进行计算的总造价、苗木合价、机械费合价、其他费用合价，列在了争议部分中。（5）不合格也不符合设计施工图及设计变更部分：根据合同价款的确定中第三条：本工程变更、现场收方签证需双方签字办理，才能作为有效的结算依据，进行工程结算。没有设计变更不能作为结算依据，本次鉴定时列出了该部分的按合同清单价进行计算的总造价、苗木合价、机械费合价、其他费用合价，列在争议部分中。（6）未收方的金桂、桂花，现场踏勘后施工方同意不按金桂计价，但应按桂花计价，建设方认定其为四季桂，本次鉴定时根据查证相关资料，四季桂应为桂花的一种品种，根据合同条款结算办法（3）《工程清单计价表》中未包含的工程项目和合同外增加的项目价格：合同中有清单及类似清单的项目按清单综合价进行组价，根据现场踏勘，结合该部分地径、树高、冠幅套用合同乔木中桂花的综合单价计算，由于该部分未收方，双方争议大，鉴定时对该部分列在了争议部分中。（7）本工程施工方在送审结算书中有种植土，但没有任何佐证，建设方说法土是场内土，根据收方单确认有挖土方，本次鉴定时未算种植土，但计算土方回填，工程量根据签证单编号008的挖土方量2622.8LM3。（8）根据法院提供的俊峰公司关于“龙风云洲三期园林景观工程结算情况的说明”，俊峰公司对2012年2月16日的变更及附图不予认可，双方对此争议大，本次鉴定时对该部分不予认可的情况下的鉴定情况也作了一个结论。”在涉及桂花计价问题还有列表记载，“争议部分造价1672388.57元；（一）合格但不符合设计及变更183931.07元；（二）不合格但符合设计及变更427043.5元；（三）、既不合格也不符合设计及变更112414元；（四）争议大的金桂和桂花949000元”。双方争议的2012年2月16日变更问题，一审法院发现，2012年4月27日，双方会同设计、监理形成有会议纪要。内容是，“一、施工单位首先介绍了现场的实际情况，并针对设计院子2012年2月16日出具的植物变更是否与现场实际相吻合作了详细的情况汇报且满足设计要求，局部乔木因为消防验收问题移位，但均能保证景观效果。二、监理单位意见：乔木品种及规格满足设计要求，现场景观实际情况符合设计变更要求，局部因为消防验收问题移位的乔木请设计确定景观效果是否可行。三、设计单位意见：为了更好的完善景观效果，我院于2012年2月16日出具了植物变更，现经过现场查看，成型后的景观效果满足变更单要求；因消防验收局部乔木移位，经查实能够满足景观效果，同意调整；乔木的选型比较重要，树形不好的尽量调整位置。四、建设单位意见：同意设计院意见，请施工单位严格按图施工，监理单位监督管理。一审涅梵公司诉称：2012年1月以来，涅梵公司陆续为俊峰公司的“龙凤云洲”项目进行园林施工，截止2012年7月19日，俊峰公司尚欠涅梵公司工程款人民币3830911.74元，涅梵公司多番要求俊峰公司支付，俊峰公司以各种理由推脱和拒绝，请求判令俊峰公司立即支付涅梵公司工程款人民币3830911.74元及其从2012年7月7日起按日万分之五利率计付利息。一审俊峰公司辩称：双方建立园林合同关系，涅梵公司为俊峰公司实施了工程施工；俊峰公司欠付部分工程款属实，不在涅梵公司起诉范围内而是诉请的20%；虽然欠付，但不应该承担违约责任，因为俊峰公司的付款按照合同约定，按照涅梵公司报的施工进度80%支付了。其他有余额但是涅梵公司没有提交进度报告、结算报告，故付款条件不成立。一审俊峰公司反诉称：俊峰公司因房地产开发需要，于2011年9月将俊峰龙风云洲三期园林景观工程施工发包给涅梵公司，双方于2011年9月签订《施工合同》。约定工期90天，承包方逾期竣工、逾期交付竣工资料的，均按合同总金额每日千分之五向发包方支付违约金。施工合同还约定，若工程未能一次性通过竣工验收，承包方需承担合同总价L%的违约金。涅梵公司于2011年12月15日进场施工，应于2012年3月15日竣工，但实际竣工验收合格时间为2012年7月18日（涅梵公司报请俊峰公司验收的时间2012.7.3为验收合格时间），并且未达到一次验收合格。涅梵公司未交付竣工资料、结算报告和结算资料，导致俊峰公司龙风云洲三期项目不能通过主管部门的绿化验收，也不能正常办理项目结算，给俊峰公司经营管理造成重大影响和经济损失，应当按照合同约定支付违约金。涅梵公司于2013年4月25日交付竣工资料、结算报告和结算资料，其逾期交付资料的违约金截止日期为2013年4月25日。1、请求判令涅梵公司立即交付俊峰公司施工竣工资料、结算报告和结算资料；2、请求判令涅梵公司立即支付俊峰公司逾期竣工违约金1180800元；3、请求判令涅梵公司立即支付俊峰公司未一次性通过竣工验收违约金48000元。审理中，因一方交付资料，俊峰公司放弃了第一项请求。一审涅梵公司辩称：1、施工的竣工资料2012年4月26日提交给原告。2、实际竣工的时间是2012年4月10日，而超期的原因是由于房建施工单位场地移交延迟，发包方设计变更以及增加工作量导致因此不应当支付逾期竣工违约金，同时原告计算违约金计算方违约金过高，即使需要支付应当依法予以调整。3、该工程被告系一次性竣工验收，不存在支付违约金。一审法院认为，关于本案争议本诉部分工程款的确定。本案工程已经完工、竣工并投入使用，工程通过诉讼鉴定进行结算。根据鉴定书意见，工程是以争议留存的方式进行的鉴定结论。为此，就必须确定双方争议的2012年2月16日变更是否认定为经过了俊峰公司的认可。根据2012年4月27日双方会同监理、设计形成的会议纪要中三、四项可知，俊峰公司最少事后是知道并明确同意了的，故应当确认2012年2月16日的变更为对包括原俊峰公司在内的涉事方有约束力的变更，产生法律上变更的效力。为此，根据鉴定书及庭审质证鉴定单位的解释应当用鉴定书第五项（一）的意见。即无争议的部分4485000.37元，争议部分1672388.57元。又根据鉴定书第四项鉴定过程及情况说明栏11项（3）、（4）、（5）、（6）说明内容，结合工程现已投入使用的情况，双方至今无法就有关变更后植被的价格确定，也无其他证据以资确定的情况，首先确定争议部分（一）栏目183931.07元可计入裁判总价的内容。其次，特别提出关于桂花计价的争议一审法院发现双方在合同附件中有单价的约定，但俊峰公司审理中认为品种、规格不符，涅梵公司指明相符，此种争议涉及到专业的植物品种确定，涉及专业知识，一审法院结合工程已经验收合格并投入使用的情况，确定举证责任归俊峰公司，而俊峰公司未形成其质疑应得以采纳的反证，故确定争议部分（四）栏目949000元可计入结算工程款。最后，其余争议部分因涉及涅梵公司举证责任，因未举证，特别是鉴定时面临俊峰公司质疑，鉴定机构的质询，均未举出有力的材料。故应负举证不能的责任承担败诉后果。在条件具备后还可依法解决。为此，本案争议本诉部分工程款应确定为5617931.44元。将工程款5617931.44元减去已付款3057729.39元，则可以得出涅梵公司的诉求主张与否。双方对已付款没有争议，但一审法院发现其中一笔是以房抵款的方式，存在抵款手续不规范的情况。考虑到抵款出于双方意愿，诉讼中均明确表示有效，有关手续不规范的问题，一审法院责令完善，该款项确定作为支付款来处理。反诉有两个请求。1、关于逾期竣工违约金请求。根据查明事实逾期竣工属实，但逾期竣工存在如下因素：①进场施工时，施工单位发现施工现场有他人遗留的材料、机械、建筑弃渣堆放无法施工，该原因不能归责于施工方；②工程存在设计变更，而设计变更通常会影响工期。双方对此并无展开讨论、质证。③2012年4月11日施工单位有申请验收的事实，后有催促验收；④2012年6月28日双方进行竣工验收，形成了竣工验收意见书明确载明，施工质量均满足有关质量验收规范和标准；为此，在上述多种情况并存的情况下一审法院发现双方在《施工合同》六条二中3有非正常施工的约定，且将影响工期的因素估计在内并予以约定，而施工方已经在具体事务中将有关情况报告给了相对方，而相对方并未作出相应的必要的回应，在上述多种情况并存的情况下一审法院无法得出逾期违约应由涅梵公司承担责任的结论。由于俊峰公司的主张属于积极的主张，未完成举证责任，一审法院对其相关请求不予支持。2、关于未一次性通过竣工验收的违约责任。根据合同约定未通过一次性竣工验收，应承担合同总价1%的违约金，且1天内双方应确定整改期限，承包方必须在整改期限内完成，再次申请验收。本案有如下事实：①涅梵公司于2012年4月11日申请验收；②4月26日双方交接了单位工程技术文件材料目录包括施工、材料、竣工等方面共80个项目的文本；③5月10日俊峰公司向涅梵公司工作联系函件中有提及停止后续验收的文句；④6月28日双方会同设计、监理进行验收，有施工质量均满足有关质量验收规范和标准文句；⑤6月28日双方排除设计单位加入物管企业而形成会议纪要，纪要中有监理单位提及5月份验收整改的问题，同意验收合格。建设单位意见是5月份预验收中的整改部分仍未完成到位；⑥双方未在其后按合同约定再次组织验收，但工程已投入使用；⑦竣工验收的规范的要求是必须要有建设、施工、设计、监理参加。一审法院考虑，这些事实状况表明各方参加的规范的竣工验收只有一次，双方形成验收合格的意见。未按合同约定确定整改期，没有第二次竣工验收，工程即投入使用。俊峰公司此一请求缺乏事实依据。如果俊峰公司请求应被采纳，则会形成工程验收合格不属实，俊峰公司所述工程验收确不合格，而该不合格是俊峰公司自己不负责任验收工作导致的，该不负责任的后果却要共同行为之一的涅梵公司承担全部责任。这在逻辑上难以让人信服。故相关请求一审法院不予支持。关于本案鉴定费用的分担，一审法院考虑到结算是双方的配合行为；涅梵公司在诉讼中最初提交的结算报告没有达到规范的要求；双方在法院的指令下完成结算工作；涅梵公司是建筑行业专业企业，俊峰公司属建筑行业较为邻近的相关行业企业，其在结算事务中不够积极诚信；鉴定书中所涉争议事项涅梵公司举证责任未完成；综合这些因素，按俊峰公司承担40%，涅梵公司承担60%的比例分担。有关利息的请求，一审法院确定竣工验收在2012年6月28日，根据在竣工验收七日内付90%，结算付95%，两年内付质保5%的约定，结合诉讼结算、两年质保期未过情况，依法确定到期债务给予利息，未到期不予计付利息。认定工程款5617931.44元的90%为5056138.29元减去已付3057729.39元为2012年6月28日延展7日的应付未付款1998408.9元，计付利息。诉讼结算在2013年7月1日，金额为280896.57元，顺延约定的7日，计付利息。质保金额未到期不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、被告重庆俊峰置业有限公司给付原告重庆涅梵园林景观有限公司尚欠工程款2279305.47元；二、被告重庆俊峰置业有限公司给付原告重庆涅梵园林景观有限公司尚欠工程款2279305.47元的利息。该利息以1998408.9元为基数，从2012年7月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清为止，利随本清；以280896.57元为基数从鉴定之日即2013年7月8日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至付清为止，利随本清。上述一、二项限于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回原告重庆涅梵园林景观有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告重庆俊峰置业有限公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费37448元，反诉案件受理费7930元，鉴定费118500元，由原告重庆涅梵园林景观有限公司负担90323元，被告重庆俊峰置业有限公司73555元负担。”俊峰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第四项，依法改判为涅梵公支付俊峰公司逾期竣工交付违约金1180800元，支付俊峰公司未一次性通过竣工验收违约金48000元。主要事实和理由：依据《施工合同》第6.2.3条约定，除发包方批准的原因外，任何原因导致工期延误，承包方均应承担违约责任。免责证据的举示责任在涅梵公司，原判认定俊峰公司未完成举证责任错误。原判认为没有第二次竣工验收工程即投入使用，“未一次性验收合格”缺乏事实依据错误。没有进行第二次验收，是俊峰公司对第二次验收权利的放弃，未进行第二次验收不能否定第一次验收不合格的事实，只要第一次验收不合格，“未一次性验收合格”的条件即成立，涅梵公司就应当支付违约金。涅梵公司辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回的上诉请求，维持原判。对俊峰公司的上诉请求及理由的答辩意见同一审答辩意见。《施工合同》第6.2.3条的约定与第三条的约定冲突，第6.2.3条的约定不公平，第三条是专门针对工期的约定，其效力高于第6.2.3条的约定。单位（子单位）工程竣工报告注明了工期延误的原因，该报告盖章确认，涅梵公司不应当支付延期违约金。俊峰公司请求的违约金过高，请求调减为按建筑行业支付违约金的惯例500元／天向俊峰公司支付违约金。本院二审查明：《施工合同》第6.2.3条的约定，承包方必须考虑是在非常规的情况下进行施工，即工作面不能完全交付、设计调整或由于各分包工程施工原因所导致的穿插施工，承包方应按景观施工的特点及工序要求进行合理的穿插施工，承包方不得以设计调整、场地未完整交付或局部未移交，且各分包工程施工原因所导致的穿插施工，作为延误工期和费用索赔的理由（发包方书面批准的原因除外，工期予以顺延，且不得增加费用）。2012年4月11日，涅梵公司出具《竣工申请书》，注明了工期延误的原因是场地移交延期、发包方设计变更、增加工程量。还载明：合同约定竣工日期2012年2月28日，实际完工2012年4月10日，经自查工程质量达到有关规定申请竣工验收，请求验收时间4月15日；由于房建施工单位场地移交延期，发包方设计变更以及增加工作量等导致总工期延误。该《竣工申请书》监理公司4月16日签收，俊峰公司4月18日签收。2012年5月10日，俊峰公司向涅梵公司出具工作联系函。该函载明，贵司要求验收，望贵司整改后方可验收，产生的相关损失自负，我司将会做相应罚款。该函内容还涉及铺装整改共五项，绿化整改共九项，水电部分整改四项，并言明验收发现前述问题将停止后续验收。2012年7月3日，涅梵公司以《整改说明》的方式致函俊峰公司，说明已按2012年6月28日验收会议要求整改完毕，请相关部门临现场查看。该《整改说明》俊峰公司于7月18日签收。2012年6月28日，俊峰公司与涅梵公司会同监理、重庆风驰物业管理有限公司下属管理处形成《会议纪要》，涅梵公司、监理单位、物业公司、俊峰公司景观部在该会议纪要上签字时间为7月18日并加盖公司印章，俊峰公司监察部、总工办签字时间为7月19日。2012年6月28日《建设工程竣工验收意见书（一）》载明实际竣工时间为2012年4月10日。对俊峰公司的第2项诉讼请求，即判令涅梵公司立即支付俊峰公司逾期竣工违约金1180800元。俊峰公司在一审中以涅梵公司逾期竣工、逾期交付竣工资料的违约行为，要求涅梵公司支付俊峰公司逾期竣工违约金，承担违约责任的时间期间为2012年2月27日至2013年4月25日止。俊峰公司称，涉案工程于2011年11月28日开工，竣工时间应为2012年2月26日，实际竣工时间2012年7月18日，其逾期竣工时间为143天。承担违约责任的方式为以合同工程结算款5617931.44为基数，其计算标准下调为按照商业银行一年期贷款利率7.315%的四倍计算违约金。在二审诉讼中，俊峰公司称，其请求的逾期竣工违约金就是合同第十条约定的涅梵公司逾期竣工交付工程违约金。涅梵公司在二审诉讼中，认可涉案工程于2012年4月10日竣工，6月1日交付使用。认定上述事实的依据有：在一审诉讼中经庭审质证的《施工合同》、《竣工申请书》、《文件交接确认书》、加盖涅梵公司印章的发文薄、《会议纪要》、《建设工程竣工验收意见书（一）》等及当事人陈述。本院查明的其它事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：涅梵公司与俊峰公司签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行义务，享受权利。《施工合同》第三条约定，工期90天。涅梵公司签订合同后，涉案工程于2011年11月28日开工，据此涉案工程竣工时间应为2012年2月26日。2012年4月11日，涅梵公司出具《竣工申请书》，虽然注明了工期延误的原因是场地移交延期、发包方设计变更、增加工程量。但合同第六条约定，承包方不得以设计调整、场地未完整交付或局部未移交，作为延误工期的理由。发包方书面批准的原因除外，工期予以顺延。据此，在涅梵公司没有举示俊峰公司书面批准的原因致工期顺延的情况下，工程工期不应当顺延。《建设工程竣工验收意见书》是涉案工程建设单位、监理单位、施工单位、设计单位均签章认可的法律文书，《建设工程竣工验收意见书（一）》载明实际竣工时间为2012年4月10日，据此应当认定工程竣工时间为2012年4月10日。2012年6月1日，涅梵公司下属项目部与重庆风驰物业管理有限公司下属管理处在物业移交清单明细表上签章，该表涉及涉案工程地上植被14项，乔灌木24项，水电20项，土建6项的移交。根据《施工合同》第四条有关工程竣工交验的约定，承包方可以将涉案工程向物业管理公司交付，故应当认定涉案工程于2012年6月1日交付俊峰公司。《施工合同》第十条约定，承包方应在合同工期内将本工程竣工交付并按合同约定时间提交全套完整、准确、无误的竣工资料，如因承包方原因导致本条所约定的责任发生，承包方应按合同总金额之0.5%／天向发包方累计支付逾期违约金，并同时承担发包方不能按期交房所产生的一切直接和间接的经济损失（包括向购房者支付的一切违约金和赔偿金以及不能按计划售房的一切预期可得利益损失）。《施工合同》约定了承包方承担工程逾期竣工交付违约金，又同时约定承包方承担发包方的经济损失，据此可以认定合同约定的工程逾期竣工交付违约金是惩罚性违约金。因合同约定的是涅梵公司承担工程逾期竣工交付的违约责任，故对俊峰公司关于按照2012年7月18日涉案工程竣工验收合格日作为涅梵公司承担工程逾期竣工交付违约责任的截止日的请求不予支持。涅梵公司于2012年6月1日将竣工工程交付俊峰公司，逾期95天完成合同约定的竣工交付义务，应当按照合同约定承担逾期竣工交付的违约责任，涅梵公司应向俊峰公司支付逾期竣工交付违约金。该违约金按约定计算为5617931.44×96×0.5%=2696607.01元，俊峰公司请求按照合同工程结算款5617931.44为基数，其计算标准下调为按照商业银行一年期贷款利率7.315%的四倍计算违约金，据此计算涅梵公司支付俊峰公司的违约金数额为432343.69元，该数额低于按约定计算数额，本院对俊峰公司要求下调违约金的请求予以准许。因工程逾期竣工交付违约金属于惩罚性违约金，且涅梵公司没有举示证据证明建筑行业支付违约金的惯例为500元／天，故对涅梵公司请求不予支持。《施工合同》第十条约定，若工程未能一次性通过竣工验收，承包方须承担合同总价1%的违约金。涅梵公司于2012年4月18日向俊峰公司送达《竣工申请书》，俊峰公司于2012年5月10日致函涅梵公司，该函载明涉案工程存在需要整改的项目18项。2012年6月28日《会议纪要》认可2012年5月对涉案工程进行预验收时，存在需整改的内容，6月28日验收时存在整改完善内容，涉案工程实际竣工验收合格时间为2012年7月18日，故可以认定涉案工程未一次性通过竣工验收。《施工合同》工程暂定价为480万元，俊峰公司请求涅梵公司支付未一次性通过竣工验收违约金48000元应予支持。综上所述，原审判决认定事实部分不清楚，适用法律错误，上诉人俊峰公司关于涅梵公司应当向其支付2012年2月27日至2012年6月1日工程逾期竣工交付违约金、工程未一次性通过竣工验收违约金的上诉理由成立，本院予以采纳，但俊峰公司关于涅梵公司应当向其支付2012年6月2日至2012年7月18日工程逾期竣工违约金的上诉理由不成立，本院不予采纳，对其相关上诉请求不予主张。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第10960号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第10960号民事判决第四项；三、重庆涅梵园林景观有限公司限于本判决发生法律效力后立即支付重庆俊峰置业有限公司工程逾期竣工交付违约金432343.69元，工程未一次性通过竣工验收违约金48000元；四、驳回重庆俊峰置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费37448元，反诉案件受理费7930元，鉴定费118500元，由原告重庆涅梵园林景观有限公司负担98253元，被告重庆俊峰置业有限公司65625元负担。二审案件受理费7930元，由原告重庆涅梵园林景观有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 敬审 判 员 赖生友代理审判员 乔 艳二〇一四年七月十九日书 记 员 王银银 来源：百度搜索“”