（2014）一中行初字第3984号
裁判日期: 2014-07-10
公开日期: 2014-12-18
案件名称
汤德智与中国证券监督管理委员会其他一审行政判决书
法院
北京市第一中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
行政案件
审理程序
一审
当事人
汤德智,中国证券监督管理委员会
案由
法律依据
《中华人民共和国证券法（2005年）》：第一百七十九条第一款，第十一条第一款，第一百九十二条；最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释：第五十六条
全文
北京市第一中级人民法院行 政 判 决 书（2014）一中行初字第3984号原告汤德智，男。委托代理人刘勇，北京市安通律师事务所律师。委托代理人陈永福，北京市中闻律师事务所律师。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人肖钢，主席。委托代理人张兵，男，中国证券监督管理委员会干部。委托代理人范林波，男，中国证券监督管理委员会干部。原告汤德智不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）作出的（2013）48号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定），向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2014年5月29日公开开庭审理了本案。原告汤德智及其委托代理人刘勇、陈永福，被告中国证监会的委托代理人张兵、范林波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告中国证监会于2013年9月24日作出被诉处罚决定，认定平安证券有限责任公司（以下简称平安证券）在推荐万福生科（湖南）农业开发股份有限公司（以下简称万福生科）首次公开发行股票并在创业板上市过程中，未能勤勉尽责地履行法定职责，未对万福生科提供的资料和披露的内容进行独立判断（包括未审慎核查万福生科主要供应商身份和采购合同真实性、未审慎核查万福生科主要客户身份和销售合同的真实性），未审慎核查其他中介机构出具的专业意见，未能发现万福生科涉嫌造假的内容，未对万福生科的实际业务及各报告期内财务数据履行尽职调查、审慎核查义务，出具的保荐书存在虚假记载。平安证券的上述行为，违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第十一条的规定，构成了《证券法》第一百九十二条所述“保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责”的行为。对平安证券的上述违法行为，汤德智是其他直接责任人员。汤德智作为万福生科项目组成员及在相关申报材料上签字的项目协办人，参与了调取万福生科各报告期合同、走访万福生科主要客户等关键工作。在履行上述职责过程中，汤德智未能勤勉尽责地核查取得的相关材料，导致平安证券未能发现万福生科财务数据虚假的事实。依据《证券法》第一百九十二条的规定，中国证监会决定对汤德智给予警告，并处以10万元罚款，撤销证券从业资格。在法定期限内，被告中国证监会向本院提供了作出被诉处罚决定的证据：第一组证据：1.1.平安证券营业执照复印件和法定代表人证明书，1.2.平安证券内部关于尽职调查的相关规定，1.3.平安证券内部关于内核工作的相关规定，证据1.1-1.3用以证明平安证券根据法律规定，就保荐涉及的尽职调查、内核等工作建立了相关制度；1.4.平安证券参与万福生科项目的相关人员资料，用以证明汤德智作为项目协办人参与万福生科首次公开发行股票并在创业板上市项目；1.5.平安证券与万福生科就首次公开发行股票并在创业板上市签订的相关协议，用以证明平安证券担任万福生科首次公开发行股票并在创业板上市的保荐机构，负有相关保荐职责；1.6.平安证券内核会议同意推荐万福生科的情况，平安证券全体内核委员同意向中国证监会申报万福生科首次公开发行股票并在创业板上市项目；1.7．中国证监会调查时保荐代表人提供的关于保荐进程的说明，用以证明平安证券保荐万福生科首次公开发行股票并在创业板上市项目进程；1.8.中国证监会调查时保荐代表人提供的关于中国证监会审核反馈意见的情况说明，用以证明对于中国证监会反馈意见中关注的部分重点问题，平安证券作为保荐机构应予审慎核查。第二组证据：2.1.平安证券自行收集的万福生科部分存在签名问题的采购合同，用以证明平安证券未审慎核查自行收集的采购合同；2.2.平安证券从博鳌律师事务所收集的，部分存在签名问题的万福生科采购合同、律师函、调查笔录和调查问卷，用以证明平安证券未能审慎核查博鳌律师事务所提供的相关材料；2.3.平安证券从中磊会计师事务所收集的，部分存在签名问题的企业往来询证函，用以证明平安证券未审慎核查中磊会计师事务所提供的相关材料；2.4.平安证券工作底稿中供应商采购金额排名情况，用以证明平安证券未对各报告期内主要供应商进行审核核查；2.5.中国证监会调查时部分供应商的询问笔录和情况说明，用以证明平安证券工作底稿中部分涉及供应商的内容与事实不符。第三组证据：3.1.平安证券自行收集的与津市市中意糖果有限公司（以下简称中意糖果）签订的部分存在签章问题的销售合同，3.2.平安证券收集的万福生科2010年8月10日与中意糖果签订的销售合同，3.3.平安证券调取的中意糖果工商登记资料，3.4.中国证监会调查时中意糖果提供的关于合同、印鉴等情况的说明，3.5.平安证券自行收集的与常德市鼎城区裕佳食品有限公司（以下简称裕佳食品）签订的部分存在签章问题的销售合同，3.6.平安证券调取的裕佳食品工商登记资料，3.7.中国证监会调查时裕佳食品提供的关于合同、印鉴等情况的说明，证据3.1-3.7用以证明平安证券未审慎核查万福生科销售合同，未发现客户合同印章与工商登记名称不一致的情况；3.8.平安证券工作底稿中的客户销售金额排名情况，用以证明中意糖果、裕佳食品是万福生科主要销售客户，平安证券应当审慎核查万福生科与中意糖果、裕佳食品签订的销售合同；3.9.平安证券从博鳌律师事务所收集的存在签章问题的与中意糖果、裕佳食品的万福生科销售合同、律师函和问卷调查表，用以证明平安证券未审慎核查从博鳌律师事务所收集的万福生科与主要客户中意糖果、裕佳食品签订的销售合同；3.10.平安证券从中磊会计师事务所收集的存在签章问题的与中意糖果、裕佳食品的企业往来询证函，用以证明平安证券未审慎核查中磊会计师事务所提供的相关材料；3.11.平安证券从博鳌律师事务所收集的标的物不一致的万福生科销售合同，3.12.平安证券从博鳌律师事务所收集的鉴证日期早于合同签订日期的万福生科销售合同，证据3.11、3.12用以证明平安证券未审慎核查博鳌律师事务所提供的销售合同。第四组证据：4.1.平安证券项目组走访万福生科客户的调查笔录，4.2.万福生科部分客户实际采购情况，该组证据用以证明平安证券未审慎核查万福生科主要客户身份和真实销售情况。第五组证据：5.1.吴文浩询问笔录，5.2.何涛询问笔录，5.3.王为丰询问笔录，5.4.李小见询问笔录，5.5.汤德智询问笔录，证据5.1-5.5用以证明平安证券和汤德智未勤勉尽责；5.6.平安证券关于万福生科首次公开发行股票并在创业板上市历次保荐书及保荐工作报告，用以证明平安证券的保荐文件存在虚假，汤德智签字确认其真实；5.7.平安证券关于提供万福生科项目全套工作底稿情况的承诺函，用以证明全部工作底稿中没有对万福生科实际采购、销售业务的核查记录；5.8.汤德智参与万福生科项目奖金分配的情况，用以证明汤德智从万福生科首次公开发行股票并在创业板上市项目获得奖金29.8万元；5.9.万福生科首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书（平安证券签字页），用以证明汤德智作为项目协办人，在万福生科招股说明书上签名。第六组证据：6.1.调查通知书，用以证明中国证监会调查程序符合法律规定；6.2.行政处罚和市场禁入事先告知书、送达回证、回执、当事人身份证明、委托书、汤德智申辩意见，用以证明中国证监会根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，履行事先告知程序，处罚决定程序合法；6.3.听证通知书、延期听证通知书、送达回证、当事人身份证明、委托书、听证会参加人员身份证明、听证笔录、汤德智听证会申辩意见，用以证明中国证监会根据《行政处罚法》的规定，保护当事人陈述和申辩的权利，充分听取当事人意见，处罚决定程序合法；6.4.被诉处罚决定、市场禁入决定书、送达回证、当事人身份证明、委托书，用以证明中国证监会根据《行政处罚法》的规定，履行送达程序，处罚决定程序合法。原告汤德智诉称：1.被诉处罚决定无事实依据，证据不足。汤德智在工作范围内已勤勉尽责，核查材料不是其工作职责，汤德智负责的具体工作与平安证券未发现万福生科财务数据虚假之间不具有因果关系。2.被诉处罚决定无法律依据，违反法定原则。法律法规对项目协办人的法律责任没有规定，同时，中国证监会认定汤德智是其他直接责任人员亦无法律依据。3.被诉处罚决定显失公平。中国证监会在以往同类案件中从未处罚过项目协办人；与项目组其他成员比较，对汤德智进行处罚明显不公；汤德智作为项目协办人，被处以撤销证券从业资格的处罚明显过重。综上，请求法院撤销被诉处罚决定。原告汤德智在举证期限内未向本院提交证据。被告中国证监会辩称：1.汤德智作为万福生科项目组成员及签字项目协办人，没有尽到勤勉义务。2.汤德智有关认定其为其他直接责任人员于法无据的主张属于法律理解错误。3.汤德智有关被诉处罚决定显失公平的主张没有事实和法律依据。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法，内容适当，请求法院维持被诉处罚决定，驳回汤德智的诉讼请求。经庭审质证，原告对被告提交的证据1.1-1.8、2.1、2.5、3.1、3.2、3.5、4.1、4.2、5.6-5.9、6.1-6.4的关联性、合法性和真实性均无异议，对证据2.2-2.4、3.3、3.4、3.6-3.12的关联性不认可，对证据5.1、5.2的真实性不认可，对证据5.3-5.5的合法性不认可。本院对被告中国证监会提交的证据作如下确认：证据6.2-6.4中除汤德智以外其他涉案人员的听证通知书、延期听证通知书、相关送达回证及回执、相关当事人身份证明及委托书均与本案不具有关联性，本院不予采信；证据6.4中的被诉处罚决定系本案被诉具体行政行为，不作为证据使用，（2013）13号市场禁入决定与本案不具有关联性，本院不予采信；中国证监会提交的其他证据与本案具有关联性，证据形式合法，内容真实，本院予以采信。根据以上确认的有效证据及当事人无争议之陈述，本院认定事实如下：2011年8月2日及8月22日，平安证券以万福生科首次公开发行股票并在创业板上市保荐机构的身份先后出具了《平安证券有限责任公司关于万福生科（湖南）农业开发股份有限公司首次公开发行股票发行保荐书》和《关于万福生科（湖南）农业开发股份有限公司首次公开发行股票发行保荐工作报告》。在上述保荐发行文件中，平安证券均明确承诺“保证所出具文件的真实性、准确性和完整性”，汤德智作为项目协办人在文件中签名。2013年3月21日，中国证监会作出稽查总队调查通字13461号《调查通知书》，决定对平安证券在推荐万福生科首次公开发行股票并在创业板上市过程中涉嫌违法违规进行立案调查。2013年5月15日，中国证监会向汤德智送达了处罚字（2013）24-2号《行政处罚和市场禁入事先告知书》，对拟处罚的违法事实、理由、依据及相对人享有的陈述、申辩、听证权利进行了告知，汤德智明确表示需要陈述和申辩，并提交了书面申诉材料，同时要求举行听证会。后中国证监会分别于2013年5月22日、5月31日向汤德智送达了听证通知书和延期听证通知书。2013年6月13日，中国证监会举行听证会，汤德智及其委托代理人参会并陈述了申辩意见。2013年9月24日，中国证监会作出被诉处罚决定，并于2013年10月15日送达汤德智。汤德智不服该处罚决定，遂提起本案诉讼。在本院开庭审理过程中，汤德智明确表示对被诉处罚决定中平安证券违法事实的认定没有异议。另查，汤德智在接受中国证监会调查询问时，自述其在项目组中具体负责万福生科经营状况的核查，主要工作包括收集万福生科各报告期的合同并进行核查、走访万福生科部分主要客户并制作调查笔录、起草相关保荐发行文件的部分内容等。对于收集的合同中部分主要供应商前后签字笔迹存在重大差异、部分主要客户印章名称与工商登记名称不一致等问题，汤德智表示没有发现；对于部分客户调查笔录没有被调查对象的签字或盖章的问题，汤德智表示系因对方拒绝所致；对于客户调查笔录中记载的相关数据，汤德智承认其并未向被调查客户或万福生科调取财务凭证及有关单据进行核实；对于其起草的保荐发行文件中记载的部分数据，汤德智表示系直接引自万福生科提供的材料，而没有核查数据的真实性。上述内容亦可与相关保荐发行文件及吴文浩、何涛、王为丰、李小见的询问笔录相互印证。本院认为：根据《证券法》第一百七十九条第一款第（七）项的规定，中国证监会具有依法对违反证券市场监督管理法律、行政法规的行为进行查处的法定职责。保荐制度是保荐人负责发行人的上市推荐和指导，核实公司发行文件中所载资料真实、准确和完整，协助发行人建立严格的信息发行披露制度，并承担发行人上市后持续监督责任的一项制度。根据《证券法》第十一条第二款规定，保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。又根据该法第一百九十二条规定，保荐人出具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的保荐书，或者不履行其他法定职责的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款；情节严重的，撤销任职资格或者证券从业资格。本案中，在案证据可以证明平安证券在推荐万福生科首次公开发行股票并在创业板上市的过程中，未能勤勉尽责，出具了有虚假记载的保荐书。对被诉处罚决定中关于平安证券上述违法事实的认定，汤德智亦明确表示不持异议，本院在此予以确认。基于本案业已查明的事实，汤德智在万福生科首次公开发行股票并在创业板上市保荐项目中具体承担着收集万福生科各报告期的合同并进行核查、走访万福生科部分主要客户并制作调查笔录、起草保荐发行文件相关内容等工作，这些工作将直接影响到平安证券出具的保荐发行文件中万福生科生产经营情况记载的真实性、准确性和完整性。本案中，万福生科部分合同形式上存在的明显问题，以及所走访的客户拒绝在调查笔录上签名或盖章，拒绝提供财务凭证及相关单据的反常表现，原本应是发现万福生科财务造假行为的重要线索，但汤德智在前述工作过程中，并未尽到保荐业务从业人员所应尽的基本注意义务，中国证监会据此认定其对平安证券出具的保荐书存在虚假记载负有直接责任并无不当。汤德智关于其在工作范围内已勤勉尽责，其负责的具体工作与平安证券未发现万福生科财务数据虚假之间不具有因果关系的诉讼主张，本院不予支持。《证券法》第一百九十二条规定的“其他直接责任人员”，应当根据相关人员的职责以及在单位违法行为中的作用、违法情节等因素予以确定。汤德智仅以法律法规对项目协办人的法律责任没有规定为由，主张其并非“其他直接责任人员”，依据不足，本院不予支持。此外，汤德智关于被诉处罚决定显失公平的相关诉讼主张，亦因缺乏事实和法律依据不能成立。综上，汤德智关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回原告汤德智的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汤德智负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长 乔 军代理审判员 薛 政代理审判员 杨晓琼二〇一四年七月十日书 记 员 姜媛媛 搜索“”