（2014）浙温民终字第517号
裁判日期: 2014-06-30
公开日期: 2014-07-17
案件名称
周明贵与温州市瓯海市政开发有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
温州市瓯海市政开发有限公司,周明贵
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙温民终字第517号上诉人（原审被告）：温州市瓯海市政开发有限公司。法定代表人：李龙寿。委托代理人：罗洋。被上诉人（原审原告）：周明贵。上诉人温州市瓯海市政开发有限公司因劳动争议一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2013）温瑞民初字第1646号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原判认定，原告于2013年5月9日受被告公司聘用进入其承建的瑞安滨海新区莘塍街道政府路改建工程，从事泥瓦工工作。双方没有签订劳动合同；被告也未替原告办理参加社会保险。2013年5月12日上午，原告在工地和工友抬石头时左脚被石头砸伤，后被送到瑞安市塘下人民医院治疗；原告伤势经医生诊断为：左足第一跖骨骨折。2013年7月3日，瑞安市人力资源和社会保障局出具（2013）13号工伤认定申请不予受理决定书，对原告提出的工伤认定申请作出不予受理的决定；同日，瑞安市劳动争议仲裁委员会出具瑞劳仲不字（2013）355号不予受理通知书，对原告提出的劳动仲裁申请不予受理。2013年7月5日，温州东海司法鉴定所受原告委托对其伤残等级进行评定，评定其工伤伤���等级为十级。原告受伤至今一直未到被告处上班；双方就工伤赔偿事宜亦一直协商未果，故原告诉至瑞安市人民法院。原判认为，被告公司聘用原告为其职工；双方自用工之日起即建立劳动关系。原告在被告所承建的工地上工作时遭受工伤；被告作为用人单位，因未替原告办理工伤保险参保手续，应当依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付原告费用。另，即使被告并非用人单位，依照人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，如其将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人的，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位即本案被告承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。结合《工伤保险条例》及浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知等相关规定，法院对原告主张的需由被告支付给原告的各项经济损失认定如下：1、停工留薪期工资。根据被告门诊治疗情况（最后一次门诊时间为2013年6月10日），酌定停工留薪期为1个月。对于原告在双方对工伤赔偿发生争议后提出要求解除双方劳动关系的诉请，由于被告未提出异议，故本院依法予以支持。由于原告受伤后一直未到被告处上班，结合酌定的停工留薪期1个月，故确认原、被告已于2013年6月12日解除劳动关系。庭审中，原告在本案中主张其每天工资为200元，月均工资为5000元；虽然工资的举证责任在用人单位，被告因没有提供任何向原告发放工资的记录应承担举证不能的法律后果，但由于原告在被告处工作仅3天就受伤，其受伤前的12个月平均工资应由原告提供；现由于原告未能提供，故法院参照2012年度浙江省建筑业全社会单位在岗职工年平均工资36854元来计算其受伤前12个月的平均工资，故其月平均工资为3071.2元。结合停工留薪期内原工资福利待遇不变的相关规定，故原告停工留薪期工资应为3071.2元（月平均工资3071.2元×1个月）。2、一次性伤残补助金应为21498.4元（月平均工资3071.2元×7个月）。3、一次性工伤医疗补助金应为6681.2元（2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元÷12个月×2个月）。4、一次性伤残就业补助金应为6681.2元（2012年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资40087元÷12个月×2个月）。5、交通费。根据其门诊和鉴定情况，法院酌定为300元。6、鉴定费。本案已认定为工伤，由于被告未积极配合原告进行工伤认定，导致原告不能向劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定，原告因进入诉讼程序而支出的工伤伤残等级鉴定费1200元应由被告承担。7、医疗费。根据原告提供的门诊病历及门诊发票等证据，法院确定其医疗费为2201.58元。原告主张医疗费为2201.5元，不违反法律有关规定，应予以准许。综上，被告应支付原告各项经济损失41633.5元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，遂判决：一、确认原、被告于2013年6月12日解除劳动关系。二、被告于判决生效之日起十日内支付原告医疗费、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等经济损失共计41633.5元。款交瑞安市人民法院（汇至中国农业银行瑞安市支行万松营业部瑞安市人民法院账户，账号24×××28）转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当���照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。宣判后，温州市瓯海市政开发有限公司不服，向本院提起上诉称：一、从程序上说，在劳动关系未确定的情况下，一审法院代替劳动仲裁部门、工伤认定部门直接作出劳动关系的确认以及工伤的认定，缺乏法律依据，原判适用法律错误。1、工伤认定是获得工伤赔偿的前置程序，工伤认定申请不予受理的司法救济途径应当是行政复议或行政诉讼，一审民事审判部门不能直接对工伤作出认定并作出工伤赔偿判决。2、在工伤认定的程序中，劳动关系事实的确认是前置的，根据法律规定，劳动关系争议处理的前置程序又是劳动仲裁，因此本案在劳动关系事实争议未解决的前提下，被上诉人直接提起工伤赔偿的诉请、��审法院直接作出工伤赔偿的判决，都是缺乏法律依据的。二、从事实上说，原判认定事实错误，被上诉人没有证据证明其与上诉人构成劳动关系，更加没有证据证明其所受的伤害属于工伤，而上诉人提供了相应的员工名单、工资册以及保险凭证等证据充分证明被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人周明贵未到庭，亦未提供答辩意见。二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据被上诉人系在上诉人承建的工地上做工受伤的事实，结合被上诉人在原审又依法提供了证人张恢华证言证明其与上诉人之间存在劳动关系，上诉人否认自己与被上诉人之间存在劳动关系但未提供反驳证据，原判认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系，并无不当，本院予以维持。被上诉人在上诉人承建的工地上工作时遭受事故伤害后，上诉人没有主动申请工伤认定，被上诉人向有关部门申请工伤认定和劳动仲裁又不能得到受理，鉴于其不予受理的实质原因系无法确定本案双方之间存在劳动关系，故原判对双方是否存在劳动关系、是否构成工伤等事实直接作出认定，符合实际情况，上诉人对此提出异议，理由不足，本院不予采纳。被上诉人在上诉人承建的工地上工作时遭受的事故伤害符合工伤构成要件，原判认定被上诉人构成工伤并支持其相应经济损失，合法有据，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元���由上诉人温州市瓯海市政开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓习军审 判 员 郑明岳代理审判员 钟志亮二〇一四年六月三十日代书 记员 潘文舒 更多数据：