（2014）穗中法民一终字第3405、3406号
裁判日期: 2014-06-24
公开日期: 2014-11-17
案件名称
广州市越秀区东兴顺海鲜酒家与邓妙莲劳动争议二审民事判决书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广州市越秀区东兴顺海鲜酒家,邓妙莲
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第3405、3406号上诉人（原审第160号案被告、原审第206号案原告）：广州市越秀区东兴顺海鲜酒家。经营者：沈美瑜。委托代理人：罗穗峰，广东穗峰律师事务所律师。委托代理人：林泳敏，广东穗峰律师事务所律师。被上诉人（原审第160号案原告、原审第206号案被告）：邓妙莲。委托代理人：张晋科，广东沧正律师事务所律师。上诉人广州市越秀区东兴顺海鲜酒家（下称：东兴顺海鲜酒家）因劳动纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第160、206号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：本案相关情况。双方有争议的事项为第七项至第十项、第十三项至第十六项，其他事项双方无争议。一、入职时间：1999年7月26日。二、签订书面劳动合同时间：2011年1月1日。三、合同期满时间：2013年12月31日。四、劳动者工作岗位：服务员。五、合同约定的工时制度、每月工资数：执行综合标准计算工时制，每天工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天，每月正常工作时间工资1400元。六、参加社会保险的时间和险种：已办理。七、加班时间：邓妙莲主张2011年7月至2013年9月期间，每月上班26天，每月例休4天，每天工作10小时，工作时间从早上6：30至下午16：30，其每月平时加班44小时（2小时／天×22天），休息日加班40小时（10小时／天×4天），东兴顺海鲜酒家未向其支付平时和休息日加班工资。东兴顺海鲜酒家确认邓妙莲每周上班6天，但辩称每天在午饭和晚饭开市前均有一个小时的吃饭和休息时间，应当在工作时间中扣除，加班工资已经按时每月足额发放，不存在拖欠。东兴顺酒家提交了邓妙莲离职前二年的考勤表，该考勤表无邓妙莲签名，邓妙莲对其真实性不予确认。原审法院认为，东兴顺酒家提交的考勤表系其单方制作，没有劳动者本人签名，缺乏证明力，原审法院不予采信。邓妙莲虽然每天在岗时间为10小时，但按照餐饮行业惯例，工作时间或有间断，应适当扣除午市和晚市前各一小时的吃饭和休息时间，原审法院认定其每天实际工作时间为8小时，每周休息日加班1天，每月休息日加班32小时。八、加班工资计算基数：东兴顺海鲜酒家提交2011年9月至2013年8月工资表显示：2011年9月至2013年3月期间基本工资是1300元／月，2013年4月至8月期间的基本工资是1500元／月或1550元／月。由于该工资表没有劳动者签名确认，邓妙莲对工资表上载明的基本工资数额和工资结构均不予确认，对实发工资金额予以确认。邓妙莲主张每月基本工资是2000元。原审法院认为，东兴顺海鲜酒家提交的工资表无劳动者签名，原审法院不予采信。双方签订的劳动合同对于邓妙莲正常工作时间工资已作明确约定，应以该约定金额1400元／月作为加班工资计算基数，2012年5月起广州市最低工资标准调整为1550元／月，故应以1550元／月作为加班工资计算基数。九、欠发加班工资数额：经查明邓妙莲每月休息日加班32小时，东兴顺海鲜酒家每月应支付工资1914.94元／2120.11元（1400元／1550元＋（1400元／1550元÷21.75天÷8小时×32小时×200%）］。扣除东兴顺海鲜酒家已发放两年期间工资共计41493.62元，东兴顺海鲜酒家还需补足2011年9月12日至2013年9月12日期间的休息日加班工资差额7747.66元［（1914.94元×8个月＋2120.11元×16个月）-41493.62元］。邓妙莲主张2011年9月12日之前的加班工资，但未提交相关证据证明其在该期间存在加班事实，原审法院对该部分加班工资的请求不予支持。十、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资：由于邓妙莲确认东兴顺海鲜酒家所交工资单上的实发工资数额，原审法院根据邓妙莲离职前十二个月实发工资计算所得的月平均实发工资是1787.33元，加上月平均加班工资差额322.82元（7747.66元÷24个月），邓妙莲离职前十二个月的月平均应发工资是2110.15元（1787.33元＋322.82元）。邓妙莲自认其月平均工资2000元，未超出法定标准，原审法院予以确认。十一、劳动者的工作年限：14年2个月。十二、双方解除劳动关系的时间：2013年9月12日。十三、双方解除劳动关系的原因：东兴顺海鲜酒家提交一份《辞职及解雇通知书》证明邓妙莲在2013年9月12日以“转换环境”为由提出辞职，得到批准。邓妙莲确认《辞职及解雇通知书》上签名是本人字迹，但辞职理由“转换环境”并非本人所写，其从未向东兴顺海鲜酒家提出过辞职，从未写过辞职书。邓妙莲主张东兴顺海鲜酒家所在的经营场地因政府拆迁，无法继续经营，东兴顺海鲜酒家就解除了劳动关系。东兴顺海鲜酒家确认《辞职及解雇通知书》中“辞职理由”一栏的“转换环境”系由其工作人员填写后，再交由邓妙莲签字的，并称原经营地址拆迁并不会导致双方之间的劳动合同无法履行，东兴顺海鲜酒家已与广东省实验中学于2012年9月26日签订了《食堂承包经营合同》，全部员工均已安排到广东省实验中学的食堂工作。原审法院认为，东兴顺海鲜酒家因政府拆迁，导致邓妙莲不能在原工作地点上班，但东兴顺海鲜酒家未举证证明其对邓妙莲另行进行工作安排而邓妙莲未予同意，也未举证证明邓妙莲本人是自行主动提出辞职，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”情形，参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金”的规定，东兴顺海鲜酒家应当向邓妙莲支付解除劳动关系经济补偿金。十四、解除劳动关系经济补偿金数额：东兴顺海鲜酒家应向邓妙莲支付解除劳动关系经济补偿金29000元（2000元×14.5个月）。十五、应休年休假：邓妙莲主张在2011年度至2013年度从未休年休假。东兴顺海鲜酒家依据其单方制作的考勤表证明邓妙莲在2012年度和2013年度已各休了10天年休假，因该证据无邓妙莲签名确认，缺乏证明力，原审法院不予采信。原审法院认定，邓妙莲在2012年度应休年休假10天，2013年度应休年休假6天［（31天＋28天＋31天＋30天＋31天＋30天＋31天＋31天＋12天）／365天×10天=6.98天，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬］。十六、未休年休假工资：未休年休假工资不属于劳动报酬，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，适用一年仲裁时效规定，邓妙莲请求2011年度的未休年休假工资已超过仲裁时效，原审法院不予支持。关于2012年度和2013年度未休年休假工资，应由东兴顺海鲜酒家按照邓妙莲本人的剔除加班工资后的月平均工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算，具体金额为2142.53元（1400元÷21.75天×10天×200%＋1550元÷21.75天×6天×200%］。十七、双方发生劳动争议的时间：2013年9月12日。十八、申请仲裁时间：2013年11月。十九、仲裁请求：被申请人东兴顺海鲜酒家向申请人邓妙莲支付：1、解除劳动合同经济补偿金102984元；2、2012年和2013年高温津贴1350元；3、2011年7月至2013年9月的加班费40265元；4、2011年、2012年和2013年的年休假工资11034元；5、确认双方在1999年7月26日至2013年9月12日期间存在劳动关系。二十、仲裁结果：1、被申请人东兴顺海鲜酒家向申请人邓妙莲支付2011年7月至2013年9月的加班费540.54元；2、被申请人东兴顺海鲜酒家向申请人邓妙莲支付2012年和2013年未休年休假工资3126.44元；3、确认双方自1999年7月26日至2013年9月12日期间存在劳动关系；4、驳回申请人的其他仲裁请求。二十一、邓妙莲的诉讼请求：1、东兴顺海鲜酒家支付经济赔偿金102984元；2、东兴顺海鲜酒家支付2012年和2013年的高温津贴1350元；3、东兴顺海鲜酒家支付加班费40265元；4、东兴顺海鲜酒家支付年休假工资11034元。二十二、东兴顺海鲜酒家的诉讼请求：1、撤销穗越劳人仲案非终字（2013）1506号劳动仲裁裁决书第一、二项裁决；2、东兴顺海鲜酒家无须向邓妙莲支付2011年7月至2013年9月的加班费540.54元；3、东兴顺海鲜酒家无须向邓妙莲支付2012年和2013年未休年休假工资3126.44元；4、维持劳动仲裁的其他裁决；5、本案诉讼费用由邓妙莲承担。二十三、其他需要说明的问题：邓妙莲在诉讼中自愿撤回第2项诉讼请求，东兴顺海鲜在诉讼中自愿撤回第1、4项诉讼请求，不违反法律法规强制性规定，原审法院予以准许。判决结果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《广东省工资支付条例》第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条之规定，判决如下：一、确认广州市越秀区东兴顺海鲜酒家与邓妙莲在1999年7月26日至2013年9月12日期间存在劳动关系；二、广州市越秀区东兴顺海鲜酒家应于本判决生效之日起三日内向邓妙莲支付解除劳动关系经济补偿金29000元；三、广州市越秀区东兴顺海鲜酒家应于本判决生效之日起三日内向邓妙莲支付休息日加班工资7747.66元；四、广州市越秀区东兴顺海鲜酒家应于本判决生效之日起三日内向邓妙莲支付2012年度和2013年度未休年休假工资2142.53元；五、驳回广州市越秀区东兴顺海鲜酒家的诉讼请求；六、驳回邓妙莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共计20元（广州市越秀区东兴顺海鲜酒家与邓妙莲已各预付10元），由广州市越秀区东兴顺海鲜酒家负担。上诉人不服原审判决，上诉称：不服广州市越秀区人民法院作出的（2014）穗越法民一初字第160、206号《民事判决书》（下称：“一审判决”），现提出上诉。上诉请求：1.请求撤销一审判决的第二、三、四、五、六项判决；2.请求依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；5.判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人系自行向上诉人提出辞职申请，上诉人无须向其支付解除劳动关系经济补偿金。上诉人所在的经营场地因政府拆迁行为，无法继续经营。为此，上诉人需变更被上诉人的工作地点。根据《广东劳动合同管理规定》第16条规定，上诉人变更被上诉人的工作环境不存在违法。而且，根据双方签订的《劳动合同》第九条第1款的约定，甲方有权根据乙方的工作表现或需要临时安排或在企业的工作岗位作出调整，乙方应当服从安排。上诉人变更工作地点是符合法律规定及双方约定的，被上诉人因不同意上诉人的有关变更安排，于2013年9月12日向上诉人提出辞职申请，并办理了离职手续。在仲裁及一审庭审中，被上诉人已明确辞职通知书上的签名是其本人的签名，也就是说其本人确认辞职通知书上记载的内容。被上诉人作为一名具有完全民事行为能力的人，应当对其在辞职通知书上的签名承担相应法律责任。因此，被上诉人自行向上诉人提出辞职申请，上诉人无须向其支付解除劳动关系经济补偿金。二、上诉人已在每月向被上诉人发放的工资中足额支付了被上诉人休息日的加班工资。上诉人已经足额支付了被上诉人的加班工资，不存在未付加班工资的情形。根据被上诉人与上诉人签订的《劳动合同》约定，被上诉人每月的正常工作时间的工资为人民币1400元，每周的上班时间为六天，即被上诉人在签订《劳动合同》时已知悉每周固定加班一天的约定。根据上诉人的工资支付记录，被上诉人每月的工资均高于《劳动合同》约定的基本工资，并且上诉人提交的工资表已证明上诉人的工资构成包含了基本工资和加班工资。根据《广州中院关于审理劳动争议案件的参考意见（2009年）》第5条规定，上诉人在本案中关于被上诉人的实发工资中已包含休息日加班费的主张依法应予支持。三、被上诉人2012年度和2013年度的年休假，已根据被上诉人的申请全部休假完毕，上诉人无需再向被上诉人支付该等年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第5条规定，以及上诉人单位的工作特点，被上诉人的年休假已根据其需要分段安排在请假上。由上诉人提交的考勤表可见，被上诉人的在2013年7月期间申请休假11天，在2012年期间申请休假11天，其休假期间上诉人并未扣发被上诉人的工资。因此，被上诉人2012年度和2013年度的年休假，已根据被上诉人的申请全部休假完毕，上诉人无需再向被上诉人支付该等年休假工资。综上，一审法院并未查清本案事实。恳请贵院依法支持上诉人的全部上诉请求，维护上诉人的合法权益。被上诉人服从原审判决。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分、正确，本院予以确认，不再赘述。本院审理期间，上诉人没有新的事实与理由予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 许 群审判员 杨玉芬审判员 邹群慧二〇一四年六月二十四日书记员 黄绍鹏 更多数据：搜索“”来源：