（2014）黔南民终字第305号
裁判日期: 2014-06-11
公开日期: 2014-07-28
案件名称
张吉富与被三都县鑫源小额贷款有限责任公司民间借贷纠纷一案二审民事判决书
法院
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
所属地区
贵州省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张吉富,三都县鑫源小额贷款有限责任公司
案由
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二十五条第一款，第五条第一款，第二条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）黔南民终字第305号上诉人（原审被告）张吉富。被上诉人（原审原告）三都县鑫源小额贷款有限责任公司。法定代表人王志军，该公司董事长。委托代理人张仁义，贵州仁义律师事务所律师。上诉人张吉富与被上诉人三都县鑫源小额贷款有限责任公司（以下简称三都鑫源贷款公司）民间借贷纠纷一案，三都县人民法院于2013年8月26日作出（2013）三民初字第111号民事判决后，张吉富不服，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审审理查明：2011年1月10日，被告张吉富因承建三都县白梓桥水电站土建工程资金不足，向原告三都鑫源贷款公司申请借款300000元作为材料、生活费之用，并以两台挖掘机作为该贷款的抵押担保。同日，双方签订《借款合同》一份，主要约定：被告张吉富向原告三都鑫源贷款公司借款300000元用于购买材料，借款期限从2011年1月10日至2011年3月10日，利率为15‰，贷款期限届满一次性偿还本金，按月结息；借款人未按时足额偿还本金、支付利息或未按合同约定使用贷款的，贷款人有权按逾期利率或挪用贷款的罚息利率计收利息，并对应付利息计收复利，逾期贷款和挪用贷款的罚息利率为合同约定利率上浮700%；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担贷款人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。借款人逾期还款，贷款人有权处置借款人的一切抵押物品。因贷款人到工地扣押、处置、移动抵押物品的行为，借款人承担每车次30000元的费用，其余拍卖、变现费用按拍卖变现价值的30%另行支付给贷款人。合同签订后，原告三都鑫源贷款公司向被告张吉富发放借款共计60000元。后原告三都鑫源贷款公司以被告张吉富与三都县白梓桥水电站工程发包方产生纠纷工程停工为由，未继续向被告张吉富发放其余借款。因被告张吉富未按约定结清利息，原告三都鑫源贷款公司向被告张吉富主张权利，被告张吉富于2011年3月5日向原告三都鑫源贷款公司出具“承诺书”一份，该“承诺书”载明：“本人在三都鑫源贷款公司的全部借款，在2011年3月11日前还清本息，到期不还，三都鑫源贷款公司有权处置本人的一切抵押物品，并且本人承担因处置抵押（质）物品的一切开销费用”。因还款期限届满后，被告张吉富仍未偿还借款，原告三都鑫源贷款公司经催收未果后于2012年11月15日向本院起诉，在诉讼过程中原告三都鑫源贷款公司委托北京市培文律师事务所律师黄云中为其诉讼代理人，并支付律师代理费10000元，在案件审理过程中，原告三都鑫源贷款公司于2013年1月31日向法院申请撤诉，法院于2013年2月4日作出（2013）三民初字第2号民事裁定书，裁定准许原告三都鑫源贷款公司撤回起诉。后原告三都鑫源贷款公司又于2013年2月17日向法院提起本案诉讼。一审另查明：2011年1月10日中国人民银行贷款六个月期限内的年利率为5.1%，折合月利率4.25‰。原审原告三都鑫源贷款公司一审诉称：2011年1月10日，被告因承包三都县白梓桥水电站土建工程资金短缺，与原告签订《借款合同》及《担保承诺书》约定：被告以其现代215-9C液压挖掘机一台为抵押，向原告借款300000元，借期2个月，月息15‰，逾期还款罚息利率为合同约定利率上浮700%并计收复利；借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担贷款人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费、保全费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；如借款逾期还款，贷款人有权处置借款人的一切抵押物，因贷款人到工地扣押、处罚、移动抵押物的，借款人承担每次30000元的费用，其余拍卖、变现费用按拍卖价值的30%另行支付贷款人。合同签订后，原告依约给被告放款60000元，后因被告与发包方产生纠纷停工，原告为避免更大损失依合同约定未继续给被告放款。至今已超过合同约定的还款期限23个月，被告却以种种理由拒绝还款，由此给原告造成的损失计有：贷款本金60000元、利息1800元、罚息41296元（按《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，在合同约定的15‰并计算复利，暂从2011年3月11日计算至2013年2月11日，共23个月），财产保全费5000元，聘请律师费用15000元，合计123096元。特起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金及利息包括罚息以复利暂时计算至2013年2月11日共103096元，以后按合同约定及中国人民银行规定的罚息利率以复利计算至实际还款之日；2、判令被告承担本案全部诉讼费用以及财产保全费5000元、原告聘请律师的费用15000元。原审被告张吉富一审未作答辩。一审审理认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，借款人应当按约定的期限返还借款。本案中，原告实际向被告发放借款60000元，原告与被告约定借款期限为2011年1月10日至2011年3月10日，但在还款期限届满后，被告未予以偿还，现原告起诉请求被告偿还借款60000元，理由成立，应予以支持。最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定：“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷”。本案中，原告为非金融企业，被告为自然人，故本案属民间借贷纠纷。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案中，原告和被告约定借款期内利率为15‰，未超过银行同期同类贷款利率的四倍，应予保护。被告向原告借款60000元，借款期限为2个月，按双方约定的月利率15‰计算，被告应向原告支付利息为1800元（60000元×2个月×15‰／个月＝1800元）。因此，原告起诉请求被告偿付利息1800元，理由成立，应予以支持。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”。故原告起诉请求被告按中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》规定，在合同约定的15‰月利率水平上加收50%并计算复利支付罚息，原告诉讼请求的利率已超出了银行同期同类贷款利率的4倍（月利率17‰），因此，对原告逾期利息的诉讼请求，在银行同期同类贷款利率4倍内的利息部分，应予以支持，超过银行同期同类贷款利率4倍的利息部分，应不予支持。被告自2011年3月11日起至2013年2月11日止期间，共逾期23个月未还款，故该期间的逾期利息应为23460元（60000元×17‰／个月×23个月＝23460元），故原告起诉请求被告支付2011年3月11日至2013年2月11日期间的逾期利息41296元，应支持23460元，其余部分应不予支持。2013年2月12日起的逾期利息，仍应以借款本金60000元为基数，按月利率17‰计算至本判决指定的履行期限到期之日。原告与被告约定：“借款人未按时足额偿还贷款本金、支付利息的，应承担贷款人为实现债权而支付的催收费用、诉讼费（或仲裁费）、公告费、执行费、律师费、差旅费及他费用”，该约定不违反法律规定，对原告和被告具有法律约束力。因原告在本案中未提出诉讼保全申请，也没有交纳诉讼保全费，故原告起诉请求被告承担财产保全费5000元，没有事实依据，应不予支持。因被告未按时偿还向原告所借的借款和利息，原告因此向法院提起诉讼，在诉讼过程中，原告委托律师参与诉讼，为此支付了律师代理费10000元，依照双方的约定，被告应支付给原告，因原告起诉请求被告承担律师代理费15000元，原告向法院提供的票据总额仅为10000元，因此原告起诉请求被告承担律师费15000元，应支持10000元，其余5000元请求，因原告没有提供证据证实，故应不予支持。被告经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告张吉富于本判决生效之日起二十日内向原告三都县鑫源小额贷款有限责任公司偿付借款本金人民币陆万元（￥60000元）、借款利息人民币壹千捌百元（￥1800元）、2011年3月11日至2013年2月11日期间的逾期利息人民币贰万叁千肆百陆拾元（￥23460元），共计人民币捌万伍千贰百陆拾元（￥85260元）；2013年2月12日起的逾期利息，以借款本金60000元为基数，按月利率17‰计算至本判决指定的履行期限到期之日，由被告张吉富支付原告三都县鑫源小额贷款有限责任公司；二、被告张吉富于本判决生效之日起二十日内赔付原告三都县鑫源小额贷款有限责任公司因本案借款支付的律师代理费损失人民币壹万元（￥10000元）；三、驳回原告三都县鑫源小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2760元，由原告三都县鑫源小额贷款有限责任公司承担624元，由被告张吉富承担2136元。一审判决宣判后，张吉富不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决上诉人不承担责任。主要事实与理由：1、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系，借款合同与承诺书中上诉人根本就不存在签字的情况。上诉人对于借款合同及承诺书毫无所知，也从未签订上述两份材料，上诉人也从未得到一审判决所称的60000元借款，据此上诉人将依法申请对上述材料中的上诉人签名进行司法鉴定；2、一审“公告送达”程序违法。本案历经两次起诉，第一次起诉时一审用邮寄送达，上诉人于2013年1月31日到庭参加诉讼，根本不存在上诉人下落不明需要公告送达的情形，一审变相剥夺上诉人一审申请鉴定及辩解的权利，显然一审程序违法。综上，一审判决认定事实错误、程序违法，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人三都鑫源贷款公司二审未作书面答辩。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，借款人应当按照约定的期限返还借款。对于上诉人张吉富上诉主张本案一审采用公告送达程序违法的问题。虽然张吉富在三都鑫源贷款公司第一次起诉时，到庭参与了诉讼，此后三都鑫源贷款公司撤回起诉，但在该公司第二次起诉时，一审法院通过邮寄送达的方式以及电话的方式均无法联系到张吉富。同时，结合本案一审判决后，一审法院委托贵州省盘县人民法院于2013年9月24日将本案一审判决公告张贴在张吉富的住址贵州省盘县松河乡歹马村十组，此后一审法院又于2013年11月17日再次在张吉富住址张贴了本案一审判决公告，两次张贴公告时均未找到张吉富，张吉富也未到一审法院领取本案一审判决，直至2014年1月2日一审法院因送达另案判决时才在张吉富的家中找到张吉富，并将本案一审判决再次向张吉富送达的事实看，一审法院因无法联系到张吉富，故而采取公告送达方式向张吉富送达相关法律文书，并未违反法定程序。对于张吉富上诉称将申请对其签名进行司法鉴定的问题，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证的期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由，不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证据不能的法律后果”之规定，由于在本案二审审理过程中，张吉富未在本院规定的期限内向本院提交鉴定申请，故，对于上诉人张吉富的该项请求，本院不予支持。对于上诉人张吉富是否应向被上诉人三都鑫源贷款公司偿还借款的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”之规定，本案中，被上诉人三都鑫源贷款公司为证实其与上诉人张吉富之间存在借款合同关系，向一审法院提交了借款合同原件、三都县鑫源小额贷款有限责任公司贷款审查、审批表原件、三都县鑫源小额贷款有限责任公司借款借据原件、署名为张吉富的承诺书原件等证据，上述证据均有张吉富的签名及捺印，能够证明双方当事人之间已建立了借款合同关系，并且三都鑫源贷款公司已按照借款合同向张吉富提供了60000元借款的事实。虽然上诉人张吉富在上诉状中否认其向三都鑫源贷款公司借款的事实，但未能提供证据予以证实，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，应由张吉富承担举证不能的不利后果。故，一审根据本案查明的事实判令张吉富偿还60000元借款本金及利息，并承担三都鑫源贷款公司为实现债权而支付的相关费用并无不当，本院予以维持。综上，上诉人张吉富的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2760元，由上诉人张吉富承担。本判决为终审判决。审判长 莫玉魁审判员 李家荣审判员 熊元伦二〇一四年六月十一日书记员 左龙祥 百度搜索“”