（2013）温永民初字第517号

裁判日期: 2014-05-09

公开日期: 2015-07-15

案件名称

中国联合网络通信有限公司温州市分公司、中国联合网络通信有限公司永嘉县分公司与温州市鸿雁线路建设有限公司、南京军昆通信工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

永嘉县人民法院

所属地区

永嘉县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

中国联合网络通信有限公司温州市分公司,中国联合网络通信有限公司永嘉县分公司,温州市鸿雁线路建设有限公司,南京军昆通信工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第六十六条；《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二十五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十四条

全文

浙江省永嘉县人民法院民事判决书（2013）温永民初字第517号原告：中国联合网络通信有限公司温州市分公司。住所地：浙江省温州市经济技术开发区雁荡中路**号。负责人：王立军，总经理。原告：中国联合网络通信有限公司永嘉县分公司。住所地：浙江省永嘉县南城街道永兴路建设大厦*楼。负责人：项海勇，总经理。以上两原告的共同委托代理人：林加坤，浙江越人律师事务所律师。被告：温州市鸿雁线路建设有限公司。住所地：浙江省温州市江滨西路华中大厦****室。法定代表人：何晓，董事长。委托代理人：项军权、章圆圆，浙江人民联合律师事务所律师。被告：南京军昆通信工程有限公司。住所地：江苏省南京市玄武区中山东路***号附楼***号。法定代表人：朱林。原告中国联合网络通信有限公司温州市分公司（以下简称联通温州分公司）、中国联合网络通信有限公司永嘉县分公司（以下简称联通永嘉分公司）为与被告温州市鸿雁线路建设有限公司（以下简称鸿雁线路建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年10月24日向本院起诉，本院于同日受理后，适用简易程序，于2013年11月25日公开开庭进行了审理，后因本案案情复杂，遂转为普通程序，依法组成合议庭，并依被告鸿雁线路建设公司申请，依法追加南京军昆通信工程有限公司（以下简称军昆通信工程公司）为本案被告，又于2014年2月17日公开开庭进行了审理。原告联通温州分公司、联通永嘉分公司的共同委托代理人林加坤，被告鸿雁线路建设公司的委托代理人项军权、章圆圆两次均到庭参加诉讼，被告军昆通信工程公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。原告联通温州分公司、联通永嘉分公司共同起诉称：2003年1月，原告联通温州分公司与被告鸿雁线路建设公司在永嘉签订管道工程施工合同，约定原告联通温州分公司将永嘉上塘城区通信管道工程发包给被告鸿雁线路建设公司施工，合同中乙方（被告鸿雁线路建设公司）责任第8项约定“施工过程中，确保安全生产，文明施工，包括警示灯（或有明显标志牌）、封闭施工、及时清理现场、定段开挖、遵守当地市政、交通、环卫市容等部门的规定和要求，在施工中发生的伤亡事故和因乙方原因造成的其他损失，均由乙方负责，乙方不得因此影响工程进度。”工程完工后，原告联通温州分公司交付给原告联通永嘉分公司使用。2010年9月26日，林学银等14人以上述工程堵塞排污（水）管，造成其房屋倾斜，成为危房为由，向永嘉县人民法院提起民事诉讼，要求联通永嘉分公司赔偿损失，被告鸿雁线路建设公司以第三人身份参加诉讼。经审理，永嘉县人民法院于2012年9月18日作出（2010）温永民初字第398号民事判决书，判决认定：联通永嘉分公司作为通讯管道的业主，对排污管道的堵塞负有责任，故对损害结果的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任。至于联通永嘉分公司与鸿雁线路建设公司之间，系另一法律关系，且林学银等人并未向鸿雁线路建设公司主张权利，故可由联通永嘉分公司另行处理其与鸿雁线路建设公司之间的关系。在此基础上，判决联通永嘉分公司应向林学银等14人赔偿各项经济损失4150781.16元。判决后，联通永嘉分公司不服判决，向温州市中级人民法院提起上诉，二审法院维持原判，联通永嘉分公司的再审申请也被浙江省高级人民法院裁定驳回，之后，联通永嘉分公司按判决确定的内容履行了全部赔偿责任，两原告要求被告鸿雁线路建设公司赔偿损失，鸿雁线路建设公司予以拒绝。故诉至法院请求判令被告鸿雁线路建设公司、军昆通信工程公司连带赔偿原告联通温州分公司、联通永嘉分公司损失4150781.16元并支付逾期付款违约金（自原告起诉之日起至法院判决确定的被告赔偿之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；本案的诉讼费由被告鸿雁线路建设公司、军昆通信工程公司承担。为证明诉称的事实，原告联通温州分公司、联通永嘉分公司在举证期限内共同向本院提供了下列证据：1、两原告的营业执照，以证明两原告的基本情况；2、被告鸿雁线路建设公司的营业执照，以证明被告鸿雁线路建设公司的基本情况；3、管道工程施工合同，以证明涉案工程由被告鸿雁线路建设公司施工，约定在施工中因被告鸿雁线路建设公司原因造成的损失由被告鸿雁线路建设公司负责；4、（2010）温永民初字第398号民事判决书；5、（2012）浙温民终字第1446号民事判决书；6、（2013）浙民申字第720号民事裁定书；以上证据4、5、6共同证明原告被判令赔偿林学银等人损失共计4150781.16元；上述损失是被告鸿雁线路建设公司施工造成；7、汇款凭证，以证明原告已经支付了赔偿款；8、工程造价审查定案通知书，以证明涉案工程造价为489270元；9、发票，以证明涉案工程款已支付。被告鸿雁线路建设公司口头答辩称：一、本案原告的主体存在问题：（一）关于主体身份的演变，鸿雁线路建设公司是与中国联通有限公司温州分公司订立合同，但起诉的原告之一却是中国联合网络通信有限公司温州市分公司，两者系何关系并未体现，原告未举证证明，若存在承继关系，则应举证证明；（二）联通温州分公司无参加诉讼的基础，原一审判决书是判决联通永嘉分公司承担责任，并非联通温州分公司，虽然最终执行款是由联通温州分公司支付，但应为代付关系，故联通温州分公司在本案中无权主张；（三）本案工程实际上是联通温州分公司建设完毕后交付给联通永嘉分公司使用，在实际建设过程中联通永嘉分公司并未参与，原一审和二审均判决使用人承担责任，实际上这是使用过程中的责任，并非建设过程中的责任，而使用过程中鸿雁线路建设公司并未参加，故无权向鸿雁线路建设公司追责。二、原告在诉状中提出联通温州分公司把管道工程发包给鸿雁线路建设公司施工，并在施工中约定“在施工中发生的伤亡事故和因乙方原因造成的其他损失，均由乙方负责，乙方不得因此影响工程进度”，从书面上看是联通温州分公司和鸿雁线路建设公司间有关管道线路建设的合同，但实际上鸿雁线路建设公司并未参与施工，理由如下：（一）当时鸿雁线路建设公司具有管道施工的资质，而军昆通信工程公司没有，必须借用鸿雁线路建设公司的资质，因此需要形式上的书面合同，鸿雁线路建设公司的参与主要就是被借用资质，而不是参与实际施工；（二）军昆通信工程公司施工过半的时候，联通温州分公司才和鸿雁线路建设公司订立了合同，合同约定的开工时间是2002年12月10日，竣工时间是2003年2月10日，但鸿雁线路建设公司签订合同的时间是2003年1月24日，是军昆通信工程公司施工了40多天，距离竣工只有半个月的时候联通温州分公司才与鸿雁线路建设公司订立合同；（三）所谓乙方指派的项目经理朱林其实是军昆通信工程公司的法定代表人；（四）鸿雁线路建设公司是名义上的施工人，故联通温州分公司把工程款汇给鸿雁线路建设公司，鸿雁线路建设公司缴纳了4%税费，再支付给联通温州分公司8%，鸿雁线路建设公司提取5%管理费，剩余款项全部支付给军昆通信工程公司。实际上军昆通信工程公司是联通温州分公司自己选定的，不过是挂名在鸿雁线路建设公司的名下，且在施工的利益分配中，按理来说原告作为业主是不应该获取利益，但因为只是挂名，故原告获得8%的利益。三、合同中也并非原告所陈述的都是被告的责任，合同第二条第一点中的第3项约定：“指派甲方（联通温州分公司）工程项目总负责人林理治，对施工进行全面协调和管理及随工检查。”合同第六条第一点约定：“隐蔽工程在具备覆盖条件后，应由甲方代表验收合格并在验收记录上签字后方可继续施工，验收不合格的，乙方整改后重新验收。”而本案中发生问题的是隐蔽工程，施工过程中由于线路管道铺设的需要截断了一根排污管，当时甲方代表对这个工程进行了验收，既然已经验收合格了，那么乙方就无责。当时验收合格了，发生问题再追究，就存在2年诉讼时效问题，甲方验收工程的时间是2003年1月份，若认为施工方在施工过程中给甲方造成了损害，就不能验收合格，即便没有验收，诉讼时效也只有2年。同时合同第四条第二点约定：工程质量实行一年的保修与维护。四、原一审判决认定联通永嘉分公司作为通讯管道的业主对排污管道的堵塞负有责任，故对损害结果的发生具有过错，应承担相应的赔偿责任，判决的是使用主体，但本案工程的建造主体是联通温州分公司，后来业主变成联通永嘉分公司，这在原一审和二审中均未查明；即使联通永嘉分公司作为业主承担责任，介入的时间是工程完工后，属于工程完工后的责任，并非建设过程中的责任，鸿雁线路建设公司并未参与使用，故不应被追责。同时，房屋业主很早就发现管道有问题，并曾于2009年前向联通永嘉分公司反映，该公司拿出10万元放在那里，如果当时及时解决，不至于使房屋成为危房，这是使用过程中应当承担责任的有力事实和依据，事发后亦未告知鸿雁线路建设公司，且处理不当，以致损害扩大，联通永嘉分公司也未采取有力的措施防止损害结果扩大，显然使用过程中的责任属于联通永嘉分公司，故本案与鸿雁线路建设公司无关。综上，请求驳回原告的起诉或诉讼请求。为证明辩称的事实，被告鸿雁线路建设公司在举证期限内向本院提供了下列证据：1、军昆通信工程公司的企业登记信息，以证明军昆通信工程公司的主体资格及其法定代表人为朱林的事实；2、管道工程施工合同，以证明林理治系联通温州分公司指派的项目负责人，对施工进行全面协调和管理及随工检查；合同约定隐蔽工程在具备覆盖条件后，由联通温州分公司代表进行验收，验收合格后方可继续施工；合同中鸿雁线路建设公司指派的项目经理朱林系军昆通信工程公司的法定代表人，说明实际施工人为军昆通信工程公司；合同约定的施工日期早于合同签订日，说明联通温州分公司在与鸿雁线路建设公司订立合同前，军昆通信工程公司已经在施工的事实；3、浙江省温州市建筑安装专用发票，以证明涉案工程的施工费及联通公司支付施工费的时间；4、江苏省南京市建筑安装业限额发票，以证明鸿雁线路建设公司收到联通公司支付的工程施工费后，转付给军昆通信工程公司，由朱林开具发票交鸿雁线路建设公司的事实，进一步证明实际施工人系军昆通信工程公司；5、工程结算清单、转账凭证及收款收据，以证明联通温州分公司于2002年至2003年借用鸿雁线路建设公司的资质进行施工的工程，鸿雁线路建设公司收取施工费5%作为挂靠费，联通温州分公司收取8%，其余为税款及支付给实际施工人的费用；6、本院依据被告鸿雁线路建设公司的申请，准许证人卢某出庭作证。证人在庭审中陈述：管道工程施工合同上的签字和盖章都是我经手的，当时我是鸿雁线路建设公司的经理，我是从该公司成立至2007年左右离开，之后回到我原单位温州市长途电信传输局退休；涉案工程的实际施工人并非鸿雁线路建设公司，合同中乙方指派的项目经理朱林不是鸿雁线路建设公司的人，后来才知道他是南京一个部队三产副业名下的施工队，这个施工队是联通公司叫来的，与我签合同的叫陈伟忠，我代表鸿雁线路建设公司，所有合同都由我签，一般的程序是联通公司把工程给鸿雁线路建设公司，鸿雁线路建设公司再分配到所属的施工队。但涉案工程合同我去联通公司签的时候，当时陈伟忠拿出这样一份合同让我签，我工程都不知道，指派的队伍我也不认识，之所以与鸿雁线路建设公司签是因为鸿雁线路建设公司具有邮电工程施工的资质，没有资质的人不能施工，必须挂靠到有资质的公司，陈伟忠跟我很熟悉，所以挂靠在鸿雁线路建设公司名下，但这个工程鸿雁线路建设公司从头到尾没有经手，现场也没有派人过去，只在签合同与最后结算时有经手。（鸿雁线路建设公司的代理人询问这类工程鸿雁线路建设公司与联通温州分公司还有无类似合作）想不起来了。周某是鸿雁线路建设公司里专门搞结算的，他知道款项最后是如何结算的，我只知道挂靠在鸿雁线路建设公司缴纳5%的管理费，如果自己施工就自己赚，涉案工程的工程款最后由军昆通信工程公司收取。（原告的代理人询问鸿雁线路建设公司与联通温州分公司关于管道施工的合作是否都如你所说）涉案工程不是鸿雁线路建设公司施工的，其他的不太清楚，如果说出工程名字我也能记起来。（原告的代理人询问付款给军昆通信工程公司的依据）鸿雁线路建设公司有专门付款的人，我不管这块，具体付款给公司还是个人我不清楚。与军昆通信工程公司有无相关合同我不太清楚。涉案工程是联通公司拿合同让我们签字，不是我们再发包出去的，我从来没去过工地，也不认识这个监工，正常的工程都是我们自己派监工去的，且必须具备项目经理资质；7、本院依据被告鸿雁线路建设公司的申请，准许证人周某出庭作证。证人在庭审中陈述：原告有些工程是给鸿雁线路建设公司做的，2001年鸿雁线路建设公司聘请我负责工程管理，我就做了1年。工程结算清单上的“璋”字是我签的，时间也是我写的，我和公司签订合同是2001年，后来虽然没有在公司做了，但因为很多剩余工程需要扫尾，就帮助公司扫尾。永嘉上塘城区通信管道工程结算清单除了领导签字之外都是我写的，鸿雁线路建设公司提供的结算清单都是我写的。结算清单上“联通8%”是联通温州分公司将工程给我们做，联通温州分公司还要现场管理，把好质量关，随工到位，故8%是协助费，“公司5%”是鸿雁线路建设公司，“税金4%”是开发票的税金。涉案工程是朱林到联通公司拿的，然后联通公司跟我们说让我们给朱林做。对收款收据上的返还款不清楚，实际算账没有逃避税收算假账，8%确实返还给联通公司了。（原告代理人询问结算清单上有些有括弧有些没有，有何区别）当时工程很多，怕搞混了才弄的，其实是一样的，涉案管道工程是朱林做的。我们单位的施工队很少，多数都是挂靠的，和这些施工队有些有签合同，有的是联通公司推荐来的，合同都沿用2001年我们与联通公司签订的合同的分配比例。之所以给联通8%是因为联通公司的责任比较大，但具体是领导定的，我只是执行人，这8%就是劳务费。（原告的代理人询问5%和8%的比例和工程挂靠有无关系）联通公司参加管理，鸿雁线路建设公司也参加管理，联通公司给鸿雁线路建设公司做，我们需要参加验收、组织会审，所以会收取费用，联通公司拿8%的协助费，我们拿5%的协助费。（原告的代理人出示结算清单问哪些是你们自己做的，哪些是挂靠的）全部都是挂靠的。（鸿雁线路建设公司的代理人询问你有无参与工程现场管理）工程现场管理我基本上都去的。（鸿雁线路建设公司的代理人询问涉案工程你去了没有）涉案工程没有去，因为这个工程与我没关系，因为我主要是负责扫尾工程，2003年的时间让我给他们做一下，我就做了账。（鸿雁线路建设公司的代理人询问刚才你回答原告代理人时说2003年鸿雁线路建设公司有人负责管理，但现在却回答我和这个工程没有关系，2003年的事情到底与你有没有关系）我是从合同上看到的，实际上我回答原告代理人的问题是在合同上看到的，不是我自己亲身经历的，2003年我也没有去现场工地，我的工作时间只有2001年1年，聘任结束后我只负责结算，其他工程技术的事情我没有参与。（本院询问涉案工程鸿雁线路建设公司有无参与管理）我不清楚。被告军昆通信工程公司书面答辩称：原军昆通信工程公司并未和当地联通公司达成合同一事，因为我们不具备联通公司所要求的三级资质；工程土方的施工由我们几个人带领民工施工，所有图纸和技术规范均由联通公司提供，而且随工也由联通公司内部人负责；合同上由本人负责的项目经理其实没有任何的任命和合同，只是联通公司合同的一种形式；通信工程自验收之日起均和施工方没有任何关系，否则根本不可能验收通过，况且我们只是挣辛苦钱；军昆通信工程公司在此施工中是打工角色，只挣取辛苦钱，而且还要开具发票，所有的管理费用均由签字方享受，因为联通公司扣工程费用8%，鸿雁线路建设公司扣工程总费用5%，而且还要扣除税金4%；因我们不具备施工资质和工程根本不挣钱，原军昆通信工程公司早在2006年就无人管理，股东各奔东西，现在该公司是吊销状态。被告军昆通信工程公司未向本院提供证据。对两原告提供的证据，经质证，被告鸿雁线路建设公司对证据1的内容真实性、合法性无异议，原告未提供其公司名称衍变的证据，故对关联性有异议，不能证明原告的主体适格；对证据2无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该工程并非鸿雁线路建设公司实际施工，而是由军昆通信工程公司实际施工，且该公司是由联通温州分公司指定的；对证据4、5、6的真实性、合法性无异议，对判决的赔偿金额无异议，对其证明对象中“损失是被告造成的”有异议，因为鸿雁线路建设公司不是实际施工人，故其损失也并非鸿雁线路建设公司造成，同时判决书亦未确认鸿雁线路建设公司施工造成这样的事实，只是确定了联通永嘉分公司的赔偿责任；对证据7，无汇款凭证原件，故对其真实性、合法性、关联性不予认可，无法证明已经支付了赔偿款，既然赔偿款还没有支付，原告就无权对被告提起诉讼；对证据8、9的真实性、合法性、关联性无异议，对工程造价的数额无异议。对被告鸿雁线路建设公司提供的证据，经质证，两原告对证据1，无工商部门盖章，故对真实性有异议，且法定代表人朱林是否就是合同中的朱林也不能确定，就算朱林是同一个人，也是乙方的项目经理，和原告无关；对证据2，随工检查并不是实时检查，而且不能因为原告有随工检查就免除鸿雁线路建设公司的责任，合同约定隐蔽工程在具备覆盖条件后进行验收，原告确实进行了验收，管道施工合同本身就是隐蔽工程，但对于隐蔽工程内部，施工截断民用管道，原告是看不见的，原告是与鸿雁线路建设公司签订合同，工程款也是支付给鸿雁线路建设公司；先施工再签订合同也是大量存在的，因为双方是长期的合作关系，国有企业在合同的审批程序上比较繁琐，故签订时间比施工时间滞后是正常的；对证据3无异议；对证据4的真实性、合法性无异议，但只能证明鸿雁线路建设公司把部分款项支付给军昆通信工程公司，不能证明款项支付和原告有关，原告是与鸿雁线路建设公司签订合同，至于该公司和军昆通信工程公司是何关系原告并不清楚；对证据5的真实性无异议，对鸿雁线路建设公司支付的款项无异议，但该些证据均是内部凭证，企业在规避税收时会制作一些凭证和说明，不能排除这些材料是被告为规避税收而制作，至于鸿雁线路建设公司支付给原告的款项，因为双方之间有很多工程合作，支付的这8万元具体是什么名目，是否包括本案工程不明确，款项性质也不明确，故不能证明待证事实；对证据6、7，不清楚鸿雁线路建设公司申请证人出庭作证是否是在法定期限内提出，请法庭予以审查；2位证人从关系上说都曾是鸿雁线路建设公司的工作人员，故其陈述可信度较低，其本身与本案有一定的利害关系；证人周某讲到5%、8%只是说到一个管理的问题，并未作必然挂靠的陈述，综上证人证言不足以证明待证事实。结合双方当事人的质证意见，经审核，对双方当事人提供的证据作如下认证：对两原告提供的证据2、8、9及被告鸿雁线路建设公司提供的证据3，到庭当事人无异议，且经审核，未发现证据存有瑕疵或疑点，故予以认定。对两原告提供的证据1，经查证中国联通有限公司永嘉分公司于2008年11月27日名称变更为中国联合网络通信有限公司永嘉县分公司，中国联通有限公司温州分公司于2008年11月20日名称变更为中国联合网络通信有限公司温州市分公司，故予以认定；对证据3，与被告鸿雁线路建设公司提供的证据2一致，故均予以认定；对证据4、5、6，系生效的裁判文书，故予以认定；对证据7，经查证联通温州分公司确已按照原生效判决履行付款义务，故对该证据予以认定。对被告鸿雁线路建设公司提供的证据1，经查证，该企业信息单上所反映的情况属实，故予以认定；对证据4，原告对真实性、合法性无异议，故予以认定；对证据5，原告对真实性无异议，且工程结算清单与收款收据能够相互印证，故予以认定；对证据6、7，两位证人原某系被告鸿雁线路建设公司的员工，对其证言被告鸿雁线路建设公司未提供其他证据证实，故不予认定。根据上述认定的证据，结合当事人陈述，本院认定以下事实：2003年1月份，原中国联通有限公司温州分公司与鸿雁线路建设公司签订管道工程施工合同，约定承包永嘉上塘城区通信管道工程，指派原中国联通有限公司温州分公司工程项目总负责人林理治，对施工进行全面协调和管理及随工检查，指派鸿雁线路建设公司项目经理朱林，对施工进行全面协调和管理，配合原中国联通有限公司温州分公司进行工程质量检查和其他事宜，工程自2002年12月10日开工至2003年2月10日竣工。上述工程实际由军昆通信工程公司借用鸿雁线路建设公司的资质证书进行施工，军昆通信工程公司的法定代表人为朱林，该公司并不具备相关施工资质。施工过程中，因光缆管道平面位置与李恩良房屋化粪池排污管道平面位置冲突，工作人员堵塞了排污管，之后铺设了光缆。施工完毕后，原中国联通有限公司温州分公司将本案工程款489270.47元支付给鸿雁线路建设公司，鸿雁线路建设公司在扣除税金，收取管理费，并支付原中国联通有限公司温州分公司8%的费用后将剩余款项支付给军昆通信工程公司。后林学银等环城北路174-200号房屋的业主共14人以涉案工程堵塞其排污管，致使房屋倾斜为由向联通永嘉分公司主张权益，永嘉县信访局曾于2010年7月1日召开协调会，组织双方进行协商，但未果，之后林学银等14人于2010年9月26日向本院起诉，要求联通永嘉分公司赔偿，本院于2012年9月18日作出（2010）温永民初字第398号民事判决，认为排污管堵塞对房屋安全产生比较明显的影响，综合其他因素判决联合永嘉分公司赔偿原告林学银等14人经济损失共计4150781.16元。宣判后，林学银等14人和联通永嘉分公司均不服，向温州市中级人民法院提起上诉，该院于2013年3月8日作出（2012）浙温民终字第1446号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。后联通永嘉分公司又向浙江省高级人民法院申请再审，该院于2013年8月22日作出（2013）浙民申字第720号民事裁定，裁定驳回联通永嘉分公司的再审申请。后联通温州分公司履行了生效判决所确定的义务，向林学银等14人支付了4150781.16元。另查明，中国联通有限公司永嘉分公司于2008年11月27日名称变更为中国联合网络通信有限公司永嘉县分公司，中国联通有限公司温州分公司于2008年11月20日名称变更为中国联合网络通信有限公司温州市分公司。军昆通信工程公司现处于吊销后未注销状态。本院认为：原中国联通有限公司温州分公司与鸿雁线路建设公司签订管道施工合同，后原中国联通有限公司温州分公司的企业名称变更为联通温州分公司，故合同的权利义务应由联通温州分公司享有和承担。军昆通信工程公司借用鸿雁线路建设公司的资质证书进行施工，在施工过程中堵塞排污管铺设光缆，致使房屋出现倾斜，为此联通永嘉分公司被判决赔偿房屋业主损失，后联通温州分公司履行了生效判决所确定的义务，视为对联通永嘉分公司与业主损害赔偿纠纷一案诉讼行为的认可，现其向鸿雁线路建设公司、军昆通信工程公司主张追偿，本院予以支持。鉴于涉案工程在施工过程中有指派原中国联通有限公司温州分公司工程项目总负责人负责涉案工程的全面协调、管理及随工检查，且施工完毕后，原中国联通有限公司温州分公司有收取8%的费用，故结合本案事实及双方当事人的过错程度，原告方应自行承担50%的责任，被告方应承担50%的赔偿责任，即应赔偿4150781.16元×50%=2075390.58元。同时，鸿雁线路建设公司出借资质证书给军昆通信工程公司使用，依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，鸿雁线路建设公司与军昆通信工程公司应承担连带赔偿责任。至于联通温州分公司主张逾期付款违约金，标准按中国人民银行同期贷款利率计算，期限自起诉之日起算至判决确定的被告赔偿之日止，实为逾期付款利息，该请求符合法律规定，本院予以支持。至于鸿雁线路建设公司辩称联通永嘉分公司与房屋业主损害赔偿一案属于使用过程中的责任，并非建设过程中的责任，而使用过程中鸿雁线路建设公司并未参加，故无权向鸿雁线路建设公司追责。对此，本院认为，涉案工程在施工过程中堵塞排污管铺设光缆以致房屋倾斜，故本案属于建设过程中的责任，并非使用过程中的责任，而联通温州分公司已履行生效判决所确定的义务，视为对联通永嘉分公司诉讼行为的认可，现其主张追偿，于法有据，故对该辩称不予采纳。至于鸿雁线路建设公司辩称军昆通信工程公司是联通温州分公司自己选定的，挂名在鸿雁线路建设公司的名下。对此，联通温州分公司予以否定，而鸿雁线路建设公司亦未提供证据证实，故对鸿雁线路建设公司有关军昆通信工程公司由联通温州分公司自己选定的辩称不予采纳。至于鸿雁线路建设公司辩称原告的起诉已超过诉讼时效期间。对此，本院认为，涉案工程在施工过程中堵塞排污管，造成房屋倾斜，房屋业主向联通永嘉分公司主张赔偿，联通温州分公司在赔偿后进行追偿并未超过诉讼时效期间，故对该辩称不予采纳。至于鸿雁线路建设公司辩称房屋业主对于管道问题曾于2009年前向联通永嘉分公司反映过，但联通永嘉分公司未采取有力的措施，防止损害结果扩大，对此，本院认为，房屋业主在发现房屋倾斜后与联通永嘉分公司沟通解决，后于2010年9月26日向本院起诉赔偿，并不存在联通永嘉分公司未采取有力的措施，防止损害结果扩大的情形，故对该辩称不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告南京军昆通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国联合网络通信有限公司温州市分公司经济损失2075390.58元及逾期付款利息（利息以2075390.58为基数，自2013年10月24日起算至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、被告温州市鸿雁线路建设有限公司对第一项赔偿款项承担连带责任；三、驳回原告中国联合网络通信有限公司温州市分公司的其他诉讼请求；四、驳回原告中国联合网络通信有限公司永嘉县分公司的诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40006元，由原告中国联合网络通信有限公司温州市分公司负担16603元，被告温州市鸿雁线路建设有限公司负担11701.5元，被告南京军昆通信工程有限公司负担11701.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院（上诉受理费40006元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。审　判　长　　汪德汪代理审判员　　施国强人民陪审员　　戴新建二〇一四年五月九日书　记　员　　邵赛勇关注公众号“”