（2013）衢民初字第215号

裁判日期: 2014-05-07

公开日期: 2015-03-05

案件名称

徐胜扬与衢州市衢江区仙坛水电站、陈渭水等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

衢州市衢江区人民法院

所属地区

衢州市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

徐胜扬,衢州市衢江区仙坛水电站,陈渭水,吴文斌

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十三条，第十七条，第十八条；《中华人民共和国合同法》：第五十八条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款；《中华人民共和国合伙企业法（2006年）》：第三十八条

全文

浙江省衢州市衢江区人民法院民 事 判 决 书（2013）衢民初字第215号原告（反诉被告）徐胜扬。委托代理人陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。委托代理人祝美伟，浙江无剑律师事务所律师。被告（反诉原告）衢州市衢江区仙坛水电站，住所地：浙江省衢州市衢江区大洲镇殿边村。负责人陈渭水，合伙事务执行人。被告陈渭水，衢州市衢江区仙坛水电站合伙人。被告吴文斌，衢州市衢江区仙坛水电站合伙人。三被告及反诉原告委托代理人杜世鸿，浙江中桥律师事务所律师。三被告及反诉原告委托代理人黄广，浙江中桥律师事务所律师。原告徐胜扬与被告衢州市衢江区仙坛水电站（以下简称仙坛电站）、陈渭水、吴文斌建设工程施工合同纠纷一案，本院2013年4月7日立案受理后，被告仙坛电站2013年5月13日提起反诉。本院依法适用简易程序由审判员郑荣祥独任审判，于2013年6月8日（延续到9日）公开开庭对本诉和反诉合并进行了审理，原告徐胜扬及其特别授权委托代理人陈庆林、被告吴文斌及三被告和反诉原告特别授权委托代理人杜世鸿、黄广到庭参加诉讼。因案情复杂，本院2013年7月3日裁定本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭（2013年5月22日反诉原告申请司法鉴定评估，2014年4月25日本院收到司法鉴定评估报告），于2013年8月9日、2014年5月7日第二次、第三次公开开庭对本诉和反诉合并进行了审理，原告特别授权委托代理人陈庆林、三被告及反诉原告特别授权委托代理人杜世鸿、黄广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐胜扬诉称：2009年3月20日被告仙坛电站与原告签订《衢江区仙坛水电站施工合同》一份，将仙��电站工程以包工包料的形式承包给原告施工，双方约定：工程内容包括拦河坝土建工程、发电隧洞开挖工程和厂房土建工程，由原告分期分项目逐步进场施工，新增工程项目经签证后作为结算依据；工程款按月实际完成工作量前三个月付80%，第四个月开始付90%，隧洞打通十五天内全部付清；被告仙坛电站未按合同规定支付工程款项引起原告停工所造成的一切经济损失由被告仙坛电站承担；原告支付被告仙坛电站履约保证金100万元，在本合同签订时付10万元，余款90万元在开工令下达后7日内汇到被告仙坛电站账户，完成隧洞开挖工程量70%时，履约保证金全部退还；如被告因政策处理引起原告工程延误，所造成的损失由被告承担。双方还对结算单价、工期、完工与保修等其他事项作了约定。原告在合同签订时当场支付了10万元履约保证金，2009年4月27日原告依约将剩余的���约保证金90万元汇到被告陈渭水账户，并全面投入施工。因原告不具有施工资格，原、被告双方约定以浙江龙游通衢水电建筑有限公司名义办理相关备案和施工技术资料，并由被告与浙江龙游通衢水电建筑有限公司在2009年4月21日签订内容完全一样的《衢江区仙坛水电站施工合同》作为办理相关手续备案之用。为明确工程尾款的支付，2009年4月21日被告仙坛电站与原告签订《补充协议》约定：除隧道工程款以外，其余项目工程尾款10%在工程验收合格后10日内支付5%，另外5%作为工程质量保证金，待一年质保期满后15天内付清。2011年5月23日第一被告未经竣工验收，将原告施工完成的衢江区仙坛水电站并网发电，全面投入使用。经结算，原告完成工程造价为7703299.79元，被告已付工程款6989682.6元，尚欠工程款713617.19元，履约保证金100万元至今未退还原告。经多次催讨，被告借故一直推脱，应承担相应逾期付款利息。现原告诉请：第一被告支付原告工程款713617.19元及利息（自2011年5月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，暂计算至2013年3月23日的利息为83731元）；第一被告退还原告履约保证金100万元及利息（自2010年9月28日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，暂计算至2013年3月28日共160000元）；判令第二、第三被告对第一被告的上述债务承担连带清偿责任。原告徐胜扬为证实其主张，提供了下列证据材料：1、仙坛水电站施工合同一份，证明原告与被告仙坛电站合同关系、结算办法。2、2009年4月20日补充协议一份，证明原告应当承担施工用电、炸药（包干价），已付工程款第2项、第3项439143元、1174073.6元。3、仙坛电站隧洞工程九月、十月报表二份，证明2010年9月28日原告完成隧洞开挖70.1%，被��应当退还100万元保证金及开始计算利息。4、火工材料配送清单（复印件）一份，证明原告为被告垫付火工材料款10401.86元。5、关于支付爆破人员工资函一份、领（付）款凭证、领条五份、医疗费发票七份，证明原告为被告垫付爆破员工资14650元、砌砖工资3500元、代付严一峰（为被告工作）医疗费8796.90元、内墙涂料款5000元。6、2010年1月13日协议一份（复印件），证明约定火工材料炸药每吨到施工现场价11200元，非电雷管每只6元。7、授权书一份，证明2010年6月1日后原告委托徐红亮为总负责，有权领取款项，被告收到该委托书。8、2012年11月19日通衢公司证明一份，证明浙江龙游通衢水电建筑有限公司不参与本案工程款结算，全部由原告徐胜扬与被告仙坛电站自行往来，项目部印章不作为结账依据，未经原告及徐红亮确认，原告不予认可。被告仙坛电站、陈渭水、吴文斌辩称：一、原告没有证据证明仙坛电站目前没有支付能力，所以原告适用合伙企业法第三十九条不合理，原告将仙坛电站的合伙人陈渭水、吴文斌列为共同被告没有法律依据。二、被告仙坛电站不欠原告工程款，而且被告仙坛电站超额支付原告工程款105262.68元。1、应付总工程款7456858元。厂房工程：结算价1221777元，原告没有施工资质，故不能收取管理费，所以要扣除管理费，应扣除管理费79496元后为1142281元；大坝工程：结算造价626129元，应扣除管理费40962元后为585167元；隧道工程：4745550元；调压井工程：252720元；增加签证工程：731140元。原告起诉状附件一中的第一（六）项“增加签证工程的管理费和保险费用54835元”和第一（七）项“应收其他款项71148.76元”没有事实和法律依据，应当由原告自己承担。2、已付工程款总额7562120.68元（其中现金支付5704112.28元，代付电费439143元、火工材料费1174073.60元、发包人代付火工材料配送服务费及四通款244791.8元）。三、原告支付给被告100万元保证金事实，但由于原告自身原因延误工期，双方就此造成被告仙坛电站延迟发电而产生经济损失的赔偿问题经多次协商未达成一致意见，至今没有最后清算责任不在被告方。且被告方认为原告延误工期给被告仙坛电站造成的损失已经大大超出其保证金余额，因此不存在退回保证金和支付利息问题。被告仙坛电站、陈渭水、吴文斌为证实其本诉抗辩主张，提供了下列证据材料：第一组，具有浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章，但无原告签字：1、2010年8月30日周能昌收条一份，证明原告已领到隧道工程款30000元。2、2010年11月19日周能昌收条一份，证明原告已领到隧道工程款100000元。3、2011年3月4日周能昌领（付）款凭证一张，证明原告已领到工程款20000元。4、2011年5月10日毛炎禄领（付）款凭证一张，证明原告已领到工程款10200元。证据1-4，原告方领取工程款合计160200元。第二组，既无浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章，也无原告签字：5、无落款日期、签字便条一张，证明原告领取购土瓦款、翻瓦工资合计13300元。6、无落款日期、签字便条一张，证明2011年7月23日徐红亮领取10000元。7、无落款日期、签字便条一张，证明2011年8月2日徐红亮领取10000元。8、领条一张，证明2011年3月31日经手人包全福领取3400元。9、领条一张，证明2011年4月6日陈文成领取3120元。10、2011年1月27日领（付）款凭证一张，证明张红清领取85000元。证据5-10，原告方领取工程款合计124820元（加上被告未提供证据的傅樟喜经手2009年3月-2011年5月房租27000元、2009年-2010���电费8926.28元，合计160746.28元）。第三组：11、2011年1月28日申请、工资表各一份，证明被告代替原告支付傅樟喜工资7200元。第四组：12、发票十九份，证明被告为原告代付火工材料配送服务费及配件款项合计244791.8元。反诉原告仙坛电站反诉称：2009年3月20日反诉原告仙坛电站与反诉被告签订了《衢江区仙坛水电站施工合同》，反诉原告仙坛电站将衢江区仙坛水电站工程以包工包料的形式承包给反诉被告施工，合同约定：“工程内容：主体工程包括：（1）拦河坝所有土建工程包括基础处理工程；（2）发电隧洞开挖包括衬砌（3）厂房土建工程包括压力钢管及尾水部分”、“工期：本合同全部工程应在发出开工通知之日起525个日历天内全部完工，且具备蓄水条件”。2010年8月5日反诉原告仙坛电站与反诉被告签订了《衢江区仙坛水电站施工合同补充协议》，约定：“���期：（1）隧洞工程完工时间：2010年12月31日完成（其中12月10日前中洞下游段清渣、沉沙池完成）；（2）厂房工程时间：2010年11月15日具备水轮机组安装条件；（3）重力坝工程完工时间：2011年1月15日完工（2010年9月10日前开工）”、“违约责任：按照各项目阶段性进度目标进行考核，提前一天奖励一万元，延迟一天罚款一万元”。由于反诉被告不具备水电站工程施工技术水平和施工能力，造成各项目施工进度严重延迟（隧洞工程：2011年5月3日尚未完工，延迟工期超过140天；厂房工程：至2011年1月5日尚未完工，延迟工期超过52天；重力坝工程：至2011年5月23日基本完工，延迟工期超过129天），应承担相应违约责任，支付反诉原告违约金321万元，但双方多次协商无果。反诉请求依法判令反诉被告支付反诉原告违约金321万元。2013年5月22日反诉原告仙坛电站提交变更诉讼请求申请书，认为反诉被告不具备水电站工程施工的技术水平和施工能力，造成各项目施工进度严重延迟，造成反诉原告的水电站工程延迟至2011年5月23日才开始蓄水发电，因此造成反诉原告巨大的经济损失，变更反诉请求为：依法判令反诉被告赔偿反诉原告因工程延误造成的损失321万元。2013年6月9日庭审中反诉原告仙坛电站再次将反诉请求变更为具体赔偿数额按照鉴定为准。2014年5月7日的庭审反诉原告仙坛电站最终将反诉请求变更为：依法判令反诉被告赔偿反诉原告因工期延误损失771800元及自2011年5月24日起按中国人民银行同期贷款利率计付至反诉被告实际支付之日止的利息。反诉原告仙坛电站为证实其反诉主张，提供了下列证据材料：1、2010年8月5日衢江区仙坛水电站施工合同补充协议一份，证明双方约定完工时间隧道工程2010年12月31日，厂房工程2010年11月15日，大��工程2011年1月15日。2、工程联系单三份，证明反诉被告请求延期，反诉原告在工程延期单上回复意见要求反诉被告赔偿延期造成的经济损失，管理房工程、发电尾水工程原告单方放弃也造成工程延误。3、清退单一份，证明反诉被告工程延误到2011年5月3日清退爆炸物品。4、隧道引水施工小结一份，证明反诉被告自述到2011年4月28日还在施工。5、巨力起重设备有限公司函件一份，证明2010年11月28日厂房工程还在施工过程，反诉被告延误工期时间为2010年11月15日-2011年5月23日。6、电力业务许可证二份，证明本案思源水电站、仙坛水电站法定代表人均为同一人，以两个水电站的装机容量发电容量计算损失。7、思源电站、天坛电站发电原始记录各一份，证明发电量情况。8、发电结算清单六份，证明电力部门对思源电站、仙坛电站2012年1月-2012年6月发电量抄见数情况��请求赔偿损失的依据为同一时间段。9、会议纪要一份，证明本案涉及的仙坛电站线路与思源电站并网。10、衢州广泽资产评估事务所衢广泽评报字（2014）016号司法鉴定评估报告一份，证明衢江区仙坛水电站2011年1月16日至2011年5月23日期间（127天）因工期延误未生产发电损失金额评估值为771800元，日均损失金额6077元。反诉被告徐胜扬对反诉部分未提供证据材料。反诉被告徐胜扬针对反诉原告仙坛电站的反诉答辩称：不存在可得利益的损失，反诉原告没有证据证明延期是反诉被告方造成的，延误是双方造成的。工程延迟大部分是反诉原告造成的，反诉原告工程款、保证金拖延支付。反诉原告没有证据证明实际损失，现在反诉原告通过鉴定得到的是可能的损失。反诉原告要求反诉被告赔偿可得利益损失没有法律依据，请求驳回反诉原告仙坛电站的反诉请求。经庭���质证，被告方对原告所举本诉证据的质证意见为：对仙坛水电站施工合同，真实性没有异议，但该合同为无效合同，原告没有施工资质无权收取管理费，保险费用原告没有证据证明为该工程支付，工期为525日历天，隧道工程应在约定工期内完成。对2009年4月20日补充协议，真实性没有异议，但对补充协议第一项有异议，炸药服务费、配送服务费收取不是同一个单位，炸药服务费收取的单位是衢州市民用爆破器材公司，配送服务费按照公安部门规定由衢州柯衢民用爆破器材服务有限公司收取，这部分费用双方没有约定，用炸药是原告，没有约定的都应当由原告承担。对仙坛电站隧洞工程九月、十月报表，真实性没有异议，该报表时间段说明原告已经严重延误工期，造成被告损失。对火工材料配送清单（复印件），没有原件核对，真实性无法确认。对关于支付爆破人员���资函、领（付）款凭证、领条、医疗费发票，关于支付爆破人员工资函真实性没有异议，该函是爆破公司发给项目部的，按照合同炸药和炸药的差价由被告支付，其他都是由原告自己支付；领（付）款凭证、领条、医疗费发票，真实性不清楚，该证据和被告无关，原告没有证据说明这些钱为被告支付。对2010年1月13日协议，要求原告提供原件，真实性无法确定，复印件不予质证。对委托书，真实性没有异议，证明内容有异议，徐胜扬委托徐红亮收取工程款，并没有排除其他人收取工程款，授权书上有项目部印章，徐胜扬到被告处领款也有项目部印章，徐红亮在本授权书之前向被告领取工程款也盖有项目部印章的事实说明原告的观点没有法律依据。对浙江龙游通衢水电建筑有限公司证明，真实性没有异议，从这句话中可以看出，项目部的印章都是在原告徐胜扬手上。原告对被告方所举本诉证据的质证意见为：对具有浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章但无原告签字的领款条，真实性没有异议，2010年6月1日以后原告有专门委托书，除徐红亮以外其他人均不能领取工程款，原告也不认可，项目部印章不能代表徐胜扬意志，项目部印章不能作为结算依据。对既无浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章也无原告签字的领款条，真实性有异议，原告没有领到这些款项。对申请表的真实性没有异议，催款函是要求被告向原告支付款项，不是要求被告向案外人支付；对工资表的真实性、合法性有异议，工资表上没有徐红亮签字确认，该工资表没有经过徐红亮确认，时间上和2011年1月28日不相符，制表人为张红清，不是徐洪亮。发票的真实性不清楚，这些票据都是开给被告的，双方也没有约��这部分应该由原告承担费用，火工材料是被告提供的，双方在协议中约定扣回的款项，所以不能向原告扣回另外的款项。反诉被告对反诉原告仙坛电站所举反诉证据的质证意见为：对2010年8月5日衢江区仙坛水电站施工合同补充协议，真实性没有异议，但该合同系无效合同，对双方没有约束力，工期是有前提的，是总工期不变的情况下。对工程联系单，反诉被告书写部分没有异议，对反诉原告书写的有异议，反诉原告没有收到回复意见，上面的内容可以证明停工、工期顺延的事实。对清退单、隧道引水施工小结，真实性不清楚，和本案没有关联性，不能证明反诉原告待证事实；施工小结真实性不清楚，把停工工期扣除，结合其他因素，反诉被告没有超过总工期。对巨力起重设备有限公司函件，真实性不清楚，和本案没有关联性，不能证明反诉原告的待证事实。对电���业务许可证，真实性没有异议，和本案没有关联性。对思源电站、仙坛电站发电原始记录，系被告单方制作，真实性、合法性、关联性均有异议。对发电结算清单，真实性没有异议，关联性有异议，这个是思源水电站在发电，和本案无关联性，不能证明反诉原告的待证事实。对会议纪要，真实性没有异议，但和本案无关。对衢州广泽资产评估事务所衢广泽评报字（2014）016号司法鉴定评估报告，鉴定机构没有可得利益的鉴定资格，反诉原告鉴定的是因工期延误的发电损失，该鉴定是没有发生的损失，属于可能的损失、可得利益损失，最高院对可得利益没有规定，也没有相应的名册；本案的广泽评估事务所，职业范围是资产评估，所谓资产是存在的，并且对存在的事项进行评估。衢州广泽资产评估事务所对本案发电损失进行评估超过鉴定资格范围，鉴定结论应当无效���鉴定结论已经明确，结论的前提具有假设和限制条件，结论不是确定的，只是一种假设，如果这些假设限制条件不存在，鉴定结果就无法存在；鉴定依据和鉴定资料真实性无法确定，鉴定结果没有事实依据，该鉴定报告无法作为本案认定事实的依据，本案建设工程施工合同是无效合同，涉及是缔约过失责任，不涉及可得利益损失，不包括违约责任的范畴，因此鉴定结论与本案审理没有直接的关联性。经庭审举证、质证，本院认证如下：原告徐胜扬没有水电施工资质，借用有资质的浙江龙游通衢水电建筑有限公司名义与作为业主的被告仙坛电站签订施工合同，对外办理相关手续备案；对内则由原告与被告仙坛电站签订施工合同，实质约束原、被告的施工权利、义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，原告与被告仙坛电站所签订的施工合同无效，但根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”，故本案仅需对原、被告所约定的工程款事项进行认证。关于原告出示的本诉部分的证据：双方对仙坛水电站施工合同的真实性无异议，本院对原告与被告仙坛电站签订施工合同的事实予以确认，但该合同为无效合同，根据前述规定，合同约定的支付工程款条款应予参照，管理费和保险费用明确列入工程款结算条款中，被告认为剔除管理费、保险费的质证意见，不予采纳。对2009年4月20日补充协议的真实性双方无异议，本院予以确认，监管部门确定的使用爆炸物品者为被告仙坛电站，路途中的控制、监督者也为被告仙坛电站，被告方对已结算火工材料款总额1174073.6元的事实已作确认，补充协议中所���“包干使用”解释为一揽子结算具有高度盖然性，被告另列配送服务费由原告承担与约定不符，不予采纳。仙坛电站隧洞工程九月、十月报表，双方无异议，予以认定。火工材料配送清单原告仅提供复印件，未提供原件核对，且清单中无签字无印章，不予认定。原、被告虽对关于支付爆破人员工资函的真实性无异议，但该函既不能说明应由哪方支付爆破人员工资，也不能直接证明原告已实际支付款项，故对原告要求被告给付代垫爆破人员工资14650元的证明主张，不予采信。被告对领（付）款凭证、领条、医疗费发票均不认可，原告未补强证据证明这些款项替被告支付，本院均不予认定。2010年1月13日协议复印件，原告未提供原件核对，暂不认定。对2010年6月1日的委托书、浙江龙游通衢水电建筑有限公司证明的真实性双方无异议，予以认定。关于被告方出示的本诉部分的证据：原告对第一组具有浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章但无原告签字的领款条（合计金额160200元）的真实性无异议，本案原告以浙江龙游通衢水电建筑有限公司名义施工，以衢江区仙坛电站工程项目部组织、运营，项目部系施工承包企业具体实施施工行为的组织体，故盖有浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章的应视为原告已作委托，此组证据中的领款条可以说明被告已支付施工方（原告）款项，原告认为项目部印章不能代表徐胜杨意志、不能作为结算依据的质证意见与事实不符，本院不予采纳，至于原告对项目部印章保管不善、使用不当则应由其自行承担责任。原告对第二组既无浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章也无原告签字的领款条（共计160746.28-27000-8926.28=124820元）的���实性存有异议，本院认为5300元、8000元、1万、1万仅为自记账式，无签名；3400元、3120元、8.5万元虽有领款人签字，但无项目部或原告审批确认，在被告无补强证据的情况下，原告现质证认为没有领到这些款项的意见，本院予以采纳，至于被告财务付款随意、把关不严也应由其自行承担责任。原告自认2010年6月1日后原告专门委托徐红亮领取工程款，第三组证据有徐红亮盖章的申请催款条和工资表中的傅樟喜工资7200元，数额相同，相互印证，2011年1月28日领取2010年11-12月工资也符合常理，本院予以认定。第四组证据发票中的服务费前已作论证分析由被告负担（244791.8-1000=243791.8元），但其中的四通材料费1000元使用者为原告，应认定为应扣款。关于反诉原告仙坛电站出示的反诉部分的证据：反诉原、被告2010年8月5日所签订的仙坛电站施工合同补充协议，反诉被告认为无效合同对双方没有约束力的质证意见，符合法律规定，本院予以采纳。工程联系单、清退单、隧道引水施工小结所反映的工期延迟的事实双方并无异议，本院对工期部分顺延及延误的事实予以确认，但工期延误原因需另作分析。反诉原告仙坛电站未能按计划投产发电涉及因素众多，巨力起重设备有限公司函件、电力业务许可证、思源电站、仙坛电站发电原始记录、发电结算清单、会议纪要不能直接证明反诉被告工期延迟造成损失，仅为评估损失的间接参考依据。反诉被告工期延迟为造成反诉原告仙坛电站未生产发电的原因之一，反诉原告仙坛电站的损失客观存在，衢州广泽资产评估事务所衢广泽评报字（2014）016号司法鉴定评估报告虽建立在诸多假设和限制条件下，但评估依据、方法、技术具有一定的科学性和合法性，在无其他更令人信服证据的情况下，为避免双方旷日持久的诉讼，体现效率公平，本院将该司法鉴定评估报告作为参考，反诉原告仙坛电站已同意反诉被告顺延工期5天，2011年1月16日顺延5天为21日，2011年1月21日-2011年5月23日损失天数为122天，评估损失金额122×6077=741394元。经审理查明：被告仙坛电站为普通合伙企业，注册资本2800万元，合伙人为陈渭水、吴文斌；原告徐胜扬没有水电施工资质，浙江龙游通衢水电建筑有限公司具有水电施工资质。2009年3月20日，原告与被告仙坛电站签订水电站施工合同，约定被告仙坛电站将“主体工程包括：（1）拦河坝所有土建工程包括基础处理工程；（2）发电隧洞开挖包括衬砌（隧洞长3850米，包括斜井、调压井约40米，平洞开挖断面，2.7米×2.6米城门洞型）；（3）厂房土建工程包括压力钢管及尾水部分（装机4×800kw）”以包工包料方式承包给原告施工。工程量按实结算，新增工��项目经甲方（指仙坛电站）签证后作为新增工程项目的结算依据。结算单价“隧洞开挖单价为1275元／米，调压井开挖单价4860元／米，如调压井加深单价按浙江省水利（06）定额调价。其他项目组价依据：浙江省水利水电建筑工程预算定额（98）；浙江省水利水电工程施工机械台班费定额（98）；浙江省水利水电工程费用定额及概算编制规定（2006）；厂房、办公楼套用（03）浙江省土建定额，无法套用部分按水利定额，衢州市建筑材料信息价。按照组价后直接上浮7.5%作为乙方（指原告）的管理费用和保险费用，税金由甲方（被告仙坛电站）承担”。工期“本合同全部工程应在发出开工通知之日起525个日历天内全部完工，且具备蓄水条件，为保证工期，承包方必须每个月完成甲方下达的施工任务。如遇不可抗力情况影响施工，经甲方签证后工期可以顺延”。付款方式“因本工程分期分项目逐步进场，所以不付预付款；进度款支付：按月实际完成工作量前三个月付80%，第四个月开始付90%，每月二十五日前上报工程量，此（应为次）月的五日前支付工程款，隧洞打通十五天内全部付清”。“本合同乙方支付甲方履约保证金人民币壹百万元整。于合同签订付壹拾万元，开工令下达后七天内余款汇到甲方账户，完成隧洞开挖工程量70%，履约保证金全部退还，如甲方因政策处理引起乙方工程延误，所造成的损失由甲方承担”。“本合同保修期为一年”。签订合同当日原告支付被告仙坛电站履约保证金10万元。2009年3月31日原告进场施工，2009年4月27日又支付被告仙坛电站履约保证金90万元。因水电站施工需要资质，原、被告通过联系、协商，确定借用浙江龙游通衢水电建筑有限公司资质。2009年4月下旬，被告仙坛电站与浙江龙游通衢水电建筑��限公司签订仙坛水电站施工合同，该合同和原告与被告仙坛电站签订的水电站施工合同条款内容基本相同，仅将乙方（指浙江龙游通衢水电建筑有限公司）的管理费用和保险费用按照定额标准组价后直接上浮至10%，也即浙江龙游通衢水电建筑有限公司出借资质获得2.5%的利益。2009年4月21日，被告陈渭水、原告徐胜扬各代表衢州市衢江区仙坛电站、浙江龙游通衢水电建筑有限公司签订补充协议，约定“施工用电价为0.82元／kwh、炸药11200元／t，雷管为米秒非电雷管1-15段长5米，单价6元／发，由甲方向乙方包干使用；除隧洞工程款外，其余项目工程尾款10%部分支付，其中5%于工程验收合格后10天内支付，另外部分作为工程质量保证金，期限为壹年，待质保期满后（无质量问题）15天内付清”。此后，原告组织人员施工期间，以浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部名义经营管理，2010年6月1日原告及浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部出具授权书“全权委托徐红亮担任仙坛水电站项目总负责并有权领取工程款”，被告仙坛电站按约定支付原告部分工程款，但履约保证金100万元至今未退还原告。2010年8月5日，被告仙坛电站与原告又签订补充协议，约定“隧洞工程完工时间：2010年12月31日完成（其中12月10日前中洞下游段清渣、沉砂池完成）；厂房工程完工时间：2010年11月15日具备水轮机组安装条件；重力坝工程完工时间：2011年1月15日完工（2010年9月10日前开工）。违约责任：按照各项目阶段进度目标进行考核，提前一天奖励壹万元。延迟一天罚款壹万元”。经协商，原合同中的管理房及发电厂尾水工程原告放弃施工，被告仙坛电站另行发包他人施工。2010年11月3日被告同意原告顺延工期5天，由于政���处理、当地村民阻挠及施工部门的协调，原告所施工的所有工程直至2011年4月28日才基本完工（2011年5月3日清退爆炸物品，扫尾、清理施工现场后，双方未进行竣工验收、交接，故以2011年5月23日被告方投入使用时间为全部完工时间），其中隧洞开挖工程至2010年9月28日累计完成工程量70.1%（被告仙坛电站在2010年9月隧洞工程报表中盖章确认）。2011年5月23日未经竣工验收及移交，被告将原告实际施工的工程投入使用并并网发电。原告施工的工程经衢州市开成工程造价咨询事务所有限公司结算审核，原、被告签字确认，厂房工程造价1221777元（其中管理费79496元）、拦河坝工程造价626129元（其中管理费40962元）；庭审中，原、被告对隧道工程造价4745550元、调压井工程结算造价252720元、增加签证工程731140元（不含管理费54835元）无异议，以上含管理费的工程造价合计1221777＋626129＋4745550＋252720＋731140＋54835=7632151元。庭审中，原、被告对原告已领取工程款为5704112.28元-160200元-160746.28元=5383166元、被告代付电费439143元、代付火工材料款1174073.6元无异议；虽无原告签字但具有浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章的领款条计160200元；另有根据原告委托人徐红亮盖章申请被告代发傅樟喜工资7200元（未列入代付火工材料结算款中）；被告代原告付火工材料四通配件款1000元，以上已付及应扣款合计5383166＋439143＋1174073.6＋160200＋7200＋1000=7164782.6元。2013年5月22日被告仙坛电站申请司法鉴定评估，本院委托衢州广泽资产评估事务所进行评估，该所2014年3月7日作出衢广泽评报字（2014）016号司法鉴定评估报告（由被告仙坛电站支付评估费18000元），“假设被评估对象按照其设计要求于评估期间顺利完工并通过竣工验收、领取相关的证照、如期正常生产发电”等限制条件下，被告仙坛电站2011年1月16日至2011年5月23日期间（127天）因工期延误未生产发电损失金额评估值为771800元，日均损失金额6077元。扣除被告仙坛电站同意顺延的5天工期，评估损失金额为6077元／天×122天=741394元。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。工程质量是建筑工程的生命，我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质相适应的建设工程。原告徐胜扬没有水电施工资格，对外办理相关手续备案借用有水电施工资质的浙江龙游通衢水电建筑有限公司名义，其2009年3月20日与被告仙坛电站签订的水电站施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定无效，诉讼中原、被告也均认同双方间的��工合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但建设工程合同无效后，发包方取得的财产形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，承包人的劳务及建筑材料已物化到建设工程中，不能返还或者说没有必要返还，只能折价补偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持；该解释第十三条又规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案建设工程虽未经竣工验收，但2011年5月23日被告擅自投入使用并网发��，作为实际施工人的原告可向被告主张工程款，然而不能推定双方工程承包合同的其他条款有效，对于其他纠纷仍应按照合同无效的原则处理。关于工程款余额支付及履约保证金返还问题。司法解释规定“参照合同约定支付工程款”，原、被告合同中约定“按照组价后直接上浮7.5%作为乙方（指原告）的管理费用和保险费用”，可见管理费也为工程款的组成部分，故被告要求将厂房工程造价中的管理费79496元、拦河坝工程造价中的管理费40962元、增加签证工程管理费54835元从工程价款中剔除的主张与法律相悖，也与双方当初的约定不符，本院不予支持；原告主张其他款项71148.76元（被告方否认），证据不足，理由不充分，本院不予支持。由此认定工程总造价7632151元。从被告方提供的付款单据中可知，原、被告对本工程的组织机构、财务管理极为松散、随意，既无会计身份的核对人，也无决定付款身份的审签人，而诸多领款人的身份也不明，对这些管理上的失误及不当做法，应由行为人各自承担己方责任。从原告方来说，原告对外借用浙江龙游通衢水电建筑有限公司名义施工，浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章显然由原告保管使用，原告现主张其未签字但具有浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章的领款条计160200元未予收取，本院不予采信；从被告方来说，既无浙江龙游通衢水电建筑有限公司衢江区仙坛电站工程项目部印章也无原告签字的领款条124820元及无证据证明的傅樟喜领款房租27000元、电费8926.28元，在原告否认领到款的情况下，被告未提供其他证据佐证，故本院对其抗辩认为已付上述款合计160746.28元的主张，亦不予采信。被告方认同原告“包干使用”的火工材料款结���数额，现又认为增加配送服务费244791.8元-1000元=243791.8元由原告承担的抗辩意见，无事实依据，本院不予采纳。由此认定已付及应扣工程款合计7164782.6元。前述两者差额7632151元-7164782.6元=467368.4元为未付工程款，自2011年5月23日工程投入使用至今已三年，现被告仙坛电站理应支付原告剩余工程款467368.4元。被告仙坛电站确认原告2010年9月28日完成隧洞开挖工程量70.1%，参照双方约定被告仙坛电站即应退还原告履约保证金1000000元，而即便依无效合同的处理原则，被告仙坛电站也应返还原告履约保证金。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条所规定工程款利息为法定孳息，属于工程款价值的组成部分，适用于具有工程款请求权的一般债权人，原告诉请未付工程款及履约保证金利息，于法有据，本院予��支持。双方确认诉争工程2011年5月23日投入使用，故可从该日起计息；被告仙坛电站确认原告2010年9月28日完成隧洞工程量的70.1%，参照双方约定，被告仙坛电站该日即应退还原告履约保证金，故履约保证金的利息应自次日的2010年9月29日起计算，利率参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于反诉原告仙坛电站反诉的赔偿损失问题。反诉原告仙坛电站2013年5月13日向本院提交的反诉状要求反诉被告支付违约金321万元，理由为延迟工期321天×按约定1万元／天；本院5月17日送达副本后，反诉原告仙坛电站又在5月22日将法律关系变更为赔偿因工程延误造成的损失321万元，理由改为“被反诉人不具备水电站工程施工的技术水平和施工能力，造成各项目施工进度严重延迟，造成反诉人的水电站工程延迟至2011年5月23日才开始蓄水发电，因此造成反诉人巨大的经济损失”；之后的庭审中反诉原告仙坛电站再次将反诉请求变更为具体赔偿数额按照鉴定为准。前已述及，施工合同无效从而双方约定的违约条款无效（反诉原告仙坛电站的上述变更诉讼请求路径实际上也默认了此法律观点），不存在逾期违约责任，反诉原告仙坛电站以逾期违约责任为由要求反诉被告承担违约金321万元没有法律依据。无效合同“有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，赔偿损失的前提是过错，反诉原告仙坛电站反诉所主张的事实理由为工程延迟（反诉被告逾期完工）。首先，项目施工涉及土地征用及其他方方面面的利益，政策处理难点成为当前项目推进缓慢的众所周知因素，仙坛电站同样涉及土地征用、租赁等政策处理问题，而政策处理的责任主体为业主方即反诉原告，本案就曾出现反诉原告未及时处理���当地农民间的矛盾导致反诉被告停止施工的情况。其次，反诉被告所施工的仅为仙坛电站的部分土建工程，并非整个电站，各承建单位的组织、协调、衔接责任也应为反诉原告。再次，水电站蓄水涉及气象下雨客观因素，而并网发电则涉及众多部门审批手续。第四，反诉原告未按约定返还反诉被告履约保证金1000000元，导致工程资金实际投入不足。另外，反诉原告具有投资水电站项目经验，明知反诉被告无水电施工资质而与其签订合同，过错明显。因此，反诉原告仙坛电站将所有延迟至2011年5月23日才并网发电的责任、过错全部归结为反诉被告，与事实不符，不予采纳。本院根据作为实际施工人的反诉被告在订立、履行合同中的过错程度、延迟完工的主客观原因及违反诚实信用程度，参照延误期间122天评估报告损失额741394元，酌定由反诉被告承担20%的过错赔偿责任即148278.8元。反诉原告诉请无效合同赔偿损失额的利息，于法无据，不予支持。综上所述，原告诉请被告仙坛电站支付原告工程款余额467368.4元、履约保证金1000000元及利息，本院予以支持；合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿，只有合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人才承担无限连带责任，被告仙坛电站注册资本2800万元，远超本案标的，原告未提供被告仙坛电站不能清偿到期债务的证据，故原告诉请企业合伙人陈渭水、吴文斌承担连带责任，证据不足，予以驳回。反诉原告仙坛电站反诉请求反诉被告赔偿741394元×20%=148278.8元，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、由被告衢州市衢江区仙坛水电站支付原告徐胜扬工程款余额467368.4元及自2011年5月23日至判决确定履行之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、由被告衢州市衢江区仙坛水电站退还原告徐胜扬履约保证金1000000元及自2010年9月29日至判决确定履行之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。三、由反诉被告徐胜扬赔偿反诉原告衢州市衢江区仙坛水电站损失148278.8元。四、驳回原告徐胜扬及反诉原告衢州市衢江区仙坛水电站的其他诉讼请求。上述第一、二项合计并扣减第三项后的差额，限被告衢州市衢江区仙坛水电站于本判决生效之日起十日内履行。如被告衢州市衢江区仙坛水电站未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费18000元，由反诉原告衢州市衢江区仙坛水电站负担14400元，反诉被告徐胜扬负担3600元，反诉被告徐胜扬应付反诉原告衢州市衢江区仙坛水电站的评估费3600元可从判决主文中扣减。本诉案件受理费22416元，由原告徐胜扬负担2296元，被告衢州市衢江区仙坛水电站负担20120元，限本判决生效之日起十日内缴纳。反诉案件受理费减半收取16240元，由反诉原告衢州市衢江区仙坛水电站负担15490元，反诉被告徐胜扬负担750元，限本判决生效之日起十日内缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审　判　长　　郑荣祥人民陪审员　　谢新华人民陪审员　　楼晓虹二〇一四年五月七日书　记　员　　翁　亮申请执行期限二年