（2014）连商终字第0126号
裁判日期: 2014-05-23
公开日期: 2014-06-20
案件名称
连云港润丰混凝土有限公司与连云港安庭房地开发有限公司、连云港市地业建设工程有限责任公司、连云港市地业建设工程有限责任公司东海分公司买卖合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省连云港市中级人民法院
所属地区
江苏省连云港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）连商终字第0126号上诉人（原审原告、反诉被告）连云港润丰混凝土有限公司，住所地江苏省连云港市新浦区浦南开发区浦西路。法定代表人王善松，该公司董事长。委托代理人何亮、沈燕，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）连云港市地业建设工程有限责任公司，住所地江苏省连云港市新浦区朝阳西路63号。法定代表人周绪弟，该公司董事长。被上诉人（原审被告、反诉原告）连云港市地业建设工程有限责任公司东海分公司，住所地江苏省东海县牛山镇东海南路太阳城8-6-401室。负责人周绪弟，该分公司经理。二被上诉人共同委托代理人鲁浩，江苏永信律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）连云港安庭房地产开发有限公司，住所地江苏省东海县白塔埠镇驻地航空路（镇政府办公楼）。法定代表人张家桂，该公司经理。上诉人连云港润丰混凝土有限公司（以下简称润丰公司）与被上诉人连云港市地业建设工程有限责任公司（以下简称地业公司）、连云港市地业建设工程有限责任公司东海分公司（以下简称地业公司东海分公司）、连云港安庭房地产开发有限公司（以下简称安庭公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2013）海商初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年4月11日公开开庭进行了审理。润丰公司委托代理人沈燕，地业公司、地业公司东海分公司共同委托代理人鲁浩，安庭公司法定代表人张家桂到庭参加诉讼，本案现已审理终结。润丰公司一审诉称：2012年5月11日，地业公司与润丰公司签订《商品混凝土销售合同》，安庭公司作为合同的担保方。合同约定润丰公司为安庭公司名人家园二期31、32、33、34、35、36、37号楼供应商品混凝土。合同约定了商品混凝土的价格、结算方式、付款方式及违约条款。合同签订后，润丰公司依照约定供应商品混凝土8637立方，共计货款2805175元。经润丰公司多次催要，地业公司已经给付货款90万元，剩余1905175元至今未付。现诉至法院，请求依法判令：1、地业公司和安庭公司连带偿还货款1905175元及逾期付款违约金280517.5元，合计2185692.5元；2、本案的诉讼费用由地业公司和安庭公司承担。地业公司、地业公司东海分公司一审共同辩称：对双方签订的合同效力没有异议，润丰公司要求货款给付的时间没有到期。润丰公司提供的商品混凝土质量存在严重问题，因此不存在给付货款及支付违约金的问题。安庭公司一审辩称：我公司是为润丰公司担保，地业公司的责任与我方没有关系。地业公司一审反诉称：因润丰公司提供的混凝土存在严重质量问题，造成地业公司所建工程存在质量问题，需要拆除重建并延误工期，需要支付建设方违约金，现请求法院判令润丰公司赔偿地业公司拆除、重建损失1384221.75元、停工损失包括支付给安庭公司违约金3725920元及机械设备租赁损失456320元。润丰公司一审反诉辩称：本案诉争的商品混凝土质量应以混凝土试块抗压强度检验报告为准。润丰公司供应的商品混凝土系合格产品，不存在质量问题，送检混凝土试块系当场制作，且经过东海县建筑工程质量检测中心检测为合格产品，根据混凝土结构工程施工质量验收规范相关规定，应判定为合格产品，虽然地业公司抗辩合同约定是以实体验收为准，但是该合同中约定的实体验收是指润丰公司送货时收货方对货物的验收，该事实有商品混凝土合同第三项内容即混凝土数量及确认方式予以印证，且合同第四项质量判定也已载明如有争议，经双方解决，否则视为合格，在润丰公司供应的商品混凝土试块检测合格的情况下，地业公司所述的质量不合格没有依据。对于拆除重建，因商品混凝土并不存在质量问题，故拆除重建没有法律依据，地业公司既没有依据相关法律规定的技术处理方案对该争议楼层进行维修加固，亦无其他理由即对涉案房屋拆除，对于造成的相关损失，应当由地业公司自行承担。原审法院查明：2012年5月11日，润丰公司（供方）与地业公司（需方）签订《商品混凝土销售合同》，合同约定地业公司承建的名人家园二期31至37号楼工程所有混凝土由润丰公司提供，计划供货时间为2012年5月11日至2012年12月16日，强度C20，价格每立方320元，C30以下每下降一个等级减10元。合同还约定了以下内容：1、供方应提供混凝土配合比单，通过水泥、砂、石、外加剂等原材料检测资料。监理共同取样送检，费用由需方承担。为确保浇注质量，需方应严格按照《混凝土结构工程施工质量验收规范》组织施工。2、交货地点的混凝土试块制作、坍落度测试由施工单位指定专职混凝土试验工到现场负责制作，监理旁站监证，并按照GBJ50080-2002《普通混凝土拌合物性能试验方法》的规定进行操作。3、质量判定以实体验收为准，若有争议，应及时通知对方，经双方确认后及时解决，否则视为合格。如认为供方的混凝土存在质量问题需要停工，首先应有监理、建设单位、质量监督部门书面意见、同时必须在停工前书面通知供方，并经双方书面确认。合同签订后，润丰公司按照约定向地业公司所建工程名人家园供应混凝土，从2012年5月12日起至2012年12月25日止，累计供货8637立方，共计货款2805175元，地业公司已付款90万元，尚有1905175元没有给付。合同对付款方式进行了约定，具体为主体四层封顶付所用砼款的50%，主体五层封顶付所用砼款的60%，主体封顶付所用砼款的80%，主体验收合格一月内付清全款。润丰公司起诉时地业公司所建工程36号楼主体已经封顶。根据施工单位地业公司制作的《施工情况说明》所载内容，36号楼四、五、六层的混凝土浇筑是分批浇筑，1-25轴是一起一次性浇筑完毕；拆模后发现施工部位部分梁、柱有裂缝以及监理部门要求部分停工。地业公司于2012年10月12日发现36号楼四层1-25轴混凝土出现裂缝，监理部门要求停止施工，该部分供应混凝土强度为C25，数量为125立方米，单价为330元，共计货款为41250元。针对36号楼四层1-25轴出现裂缝的原因问题，地业公司申请原审法院对其成因进行鉴定，原审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称江苏建研公司）分别于2013年6月21日、8月19日作出（2013）司鉴字第136042、136046号成因鉴定报告，对名人家园36号楼4层1-17轴线范围内混凝土构件的鉴定结论为：1、涉案构件裂缝成因系混凝土材料（拌合物）问题和施工工艺问题（振捣不良、养护不良），2、涉案构件所测混凝土强度不满足设计强度等级的主要原因系混凝土材料问题，次要原因为施工工艺不良。地业公司根据该工程设计单位南京凌翰建筑设计工程有限公司提出的对1-25轴以上砼构件框架梁、板、柱必须拆除的处理意见，向原审法院申请拆除重建损失的鉴定，原审法院委托连云港市正昊工程咨询有限公司于2013年10月17日作出工程造价鉴定书，对名人家园36号楼4层以上部分房屋结构拆除及重建的鉴定结论为1384221.75元，其中拆除费用442920.30元，重建费用土建914796.87元，安装26504.58元。另查明，名人家园二期工程的施工单位为地业公司，建设单位为安庭公司，监理单位为连云港德晖工程咨询有限公司，设计单位为南京凌翰建筑设计工程有限公司。再查明，地业公司因混凝土质量成因鉴定和拆除重建鉴定共计花费鉴定费47850元。原审法院认为：关于商品混凝土质量问题，润丰公司认为，商品混凝土质量应以混凝土试块抗压强度检验报告为准，本案送检混凝土试块是在浇筑地点制备，与结构实体同条件养护，经过东海县建筑工程质量检测中心检测为合格产品，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》的相关规定，本案润丰公司所供混凝土应判定为合格产品；地业公司认为，润丰公司提供的混凝土试块抗压检验报告对抗不了由法院委托江苏建研公司出具的成因鉴定报告，且合同中明确约定了质量以实体验收为准，原告提供的商品混凝土质量不合格。对此原审法院认为，江苏建研公司出具的鉴定报告的证明效力大于润丰公司提供的检测报告，对江苏建研公司出具的鉴定报告予以认定。对于润丰公司提出的上述鉴定报告违反法定程序，再次鉴定应该由更高机构进行重新鉴定的观点，经查，根据《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定机构可以根据委托人的要求进行补充鉴定，原审法院第二次委托鉴定系补充鉴定，故对润丰公司的辩解不予采纳。关于案涉建筑是否必须拆除重建的问题，原审法院认为，《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）第10.2.3虽然规定了当混凝土结构施工质量不符合要求时的处理方法，但该工程设计单位的意见认为36号楼存在严重质量问题及安全隐患，不满足原设计要求，影响其使用年限与抗震性能，1-25轴四层以上砼构件框架柱、梁、板等必须拆除，重新按照原设计图纸施工建设，并报工程所在地的县质监站备案监督。根据《建设工程质量管理条例》有关规定，施工单位对建设工程的施工质量负责，对施工中出现质量问题的建设工程，施工单位应负责整改。结合本案实际情况，在36号楼4层浇筑完毕进行养护的同时，施工单位就进行了该楼5、6层的浇筑工作，在发现4层梁板柱存在问题时，5、6层也已经浇筑完毕且经过养护没有出现质量问题，4层1-25轴混凝土质量经检测单位检测达不到原设计强度等级，设计单位也认为不拆除重建就不能满足结构安全和使用功能，也会导致该工程无法验收合格，故原审法院认为拆除重建的要求不违反法律规定，应予支持。关于36号楼4层1-25轴所用商品混凝土货款承担比例问题，根据成因鉴定报告结论所认定的主次原因比例调整，地业公司应给付货款12375元（41250元＊30%）。地业公司在2012年10月12日发现问题之后继续使用润丰公司提供的商品混凝土，地业公司应该承担给付货款的义务。因双方合同约定的付款方式中明确写明主体封顶付所用砼款的80%，即2244140元，主体验收合格一月内付清全款，润丰公司起诉时地业公司所建工程36号楼主体已经封顶但尚未验收，因混凝土质量问题导致拆除重建直至目前该36号楼还未验收，故剩余款项没有达到付款条件，润丰公司可在36号楼主体验收合格后再另行主张。综上，扣除地业公司已付款90万元，还应给付润丰公司货款1315265元（2244140-900000-41250＋12375）。针对地业公司的反诉请求，结合江苏建研公司出具的成因鉴定报告结论和连云港正昊公司出具的工程造价鉴定报告书，混凝土强度达不到设计等级强度的主要原因是混凝土材料问题，故混凝土材料问题与地业公司36号楼4层以上拆除重建有一定的因果关系，故润丰公司应承担拆除重建损失的70%，即968955.225元（1384221.75＊70%）。关于地业公司提出的其他反诉请求：1、与建设单位安庭公司因延期交房产生的违约金；2、关于钢管、扣件、搅拌机等的机械损失问题，因尚无证据证明上述损失已经实际发生，原审法院未予支持。地业公司可待损失实际产生后另行主张。润丰公司与地业公司签订的《商品混凝土销售合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。地业公司东海分公司系地业公司的分支机构，根据公司法的规定，公司可以设立分公司，其民事责任由公司承担。故地业公司东海分公司的权利义务应该由地业公司承受。安庭公司系名人家园工程的建设单位，其辩称的“在合同担保方签字是为润丰公司担保，润丰公司要求地业公司偿还货款与我方无关”，因润丰公司供应混凝土给地业公司，地业公司在供方供应混凝土的过程中系分期付款，对此润丰公司要求安庭公司提供担保，符合交易习惯和常理，且安庭公司作为该工程的建设单位也在合同最后一页右下方地业公司签章正下面签章，也足以证明安庭公司系为地业公司担保，故安庭公司的辩解不能成立。因合同中对担保方式约定不明确，根据法律规定，安庭公司应承担连带担保责任。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、地业公司于判决生效之日起十日内偿还润丰公司货款1315265元及违约金（以1315265元为基数，从2013年3月15日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期逾期贷款利息计算）；二、安庭公司对第一项判决承担连带责任；三、润丰公司于判决生效之日起十日内偿还地业公司拆除重建损失968955.225元；四、驳回地业公司其他反诉请求。本诉案件受理费24286元，反诉案件受理费28000元，鉴定费47850元，共计100136元，由润丰公司负担60081.6元，地业公司负担40054.4元。润丰公司不服原审判决向本院提起上诉称：1、上诉人所供混凝土强度合格。现行国家标准《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）规定，当同条件养护试件强度检验结果符合上述标准时，混凝土强度应判为合格。本案上诉人所供混凝土完全符合上述国标要求，应判为合格。2、原审法院委托鉴定程序不合法，在应判定本案混凝土强度合格的情况下，原审法院不应对混凝土施工质量问题的成因委托鉴定，且鉴定机构违反鉴定程序单方与地业公司联系，在原审法院未到场的情况下即现场取样进行鉴定，上诉人对此提出异议后，原审法院未按照《司法鉴定程序通则》的有关规定进行重新鉴定，该鉴定报告未以东海县检测中心的《混凝土抗压强度检测报告》为依据是错误的。3、原审判决认定付款条件未成就属认定事实不清，2013年10月份，地业公司在一审审理期间，未经原审法院许可，擅自将36号楼四层以上部分拆除，导致建筑质量问题无法查清，应视为验收合格，故地业公司应按约给付全部货款。4、原判决认定上诉人承担拆除重建费用的70%无事实和法律依据，首先，本案拆除重建依据不充分，亦不符合相关国家标准规定的混凝土施工质量不合格的处理办法；其次，对本案拆除重建费用进行鉴定亦无事实依据且违反法律规定；第三，拆除重建费用鉴定结果不准确、不公正，存在诸多不合理之处，所依据的标准明显过高；第四，原审法院对拆除重建费用的分担没有依据。请求二审撤销原判，将本案发回重审或者依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审期间，润丰公司无新证据提交。地业公司、地业公司东海分公司共同答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。请求驳回上诉，维持原判。安庭公司答辩意见同地业公司、地业公司东海分公司的答辩意见。地业公司、地业公司东海分公司、安庭公司在二审期间无新证据提交。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2013年2月6日，南京凌翰建筑设计工程有限公司出具的《关于连云港安庭房地产开发有限公司名人家园二期36#四-五层现浇框架柱、梁、板的严重质量问题建议》载明：根据连云港市建设工程质量检测中心有发限公司检测报告（编号G00820421200242）、东海县建设工程质量检测中心检测报告（编号G005204213000010-G00520421300012）提供混凝土强度设计值均不满足设计强度C25的要求，并结合连云港宇建建设工程鉴定有限责任公司鉴定报告内容，对此我单位认为该楼层有安全隐患，不能满足原设计要求，影响其使用年限与抗震性能。建议1-25轴四层以上砼构件框架柱、梁、板等拆除重新按原设计图纸施工建设，并报工程所在地的县质检站备案监督；2012年12月21日，经安庭公司委托，连云港市建设工程质量检测中心有限公司对案涉工程混凝土强度进行回弹检测，出具的检测报告（编号G00820421200242）载明的检测结论为四层梁柱的混凝土强度推定值为22.2MPa；2012年10月31日，受润丰公司委托，连云港市土木建筑学会出具《关于连云港名人家园二期36号楼四层混凝土梁、柱、板质量缺陷的鉴定处理意见》载明的有关混凝土强度方面的鉴定意见为：查看2012年10月22日连云港市建设工程质量检测中心有限公司对案涉建筑工程混凝土回弹检测报告，共抽检100个测区数，除四层框架柱2／H轴10个测区推定值15.7MPa稍低，其余测区均接近或达到混凝土强度等级C25要求，批量评定混凝土强度推定值22.2MPa；2013年2月1日，经地业公司委托，东海县建设工程质量检测中心对案涉工程混凝土强度进行回弹检测，出具的检测报告（编号G00520421300012）载明的检测结论为混凝土强度推定值为17.4MPa。上述事实有地业公司、安庭公司在一审提交的上述相关书面意见、建议和检测报告证明。本案二审争议焦点：1、润丰公司提供的混凝土是否存在质量问题；2、本案工程是否需要部分拆除重建，润丰公司是否应当承担拆除重建费用的70%；3、剩余20%的货款的支付条件是否成就。本院认为：润丰公司与地业公司签订的《商品混凝土购销合同》合法有效，当事人应按约履行各自义务。一、关于润丰公司提供的混凝土是否存在质量问题，首先，原审法院应地业公司申请对案涉混凝土施工质量进行的委托鉴定程序合法，润丰公司对第一次鉴定程序提出异议后，原审法院又委托进行第二次鉴定，该次鉴定系对第一次鉴定程序的完善和补充，程序合法。对该次鉴定结论，润丰公司并无相反证据推翻，本院予以采信。其次，润丰公司提交的《混凝土抗压强度检测报告》虽然对其所提供的混凝土强度有证明力，但该报告仅针对混凝土试块，而合同约定质量判定以实体验收为准，且南京凌翰建筑设计工程有限公司出具的《关于连云港安庭房地产开发有限公司名人家园二期36#四-五层现浇框架柱、梁、板的严重质量问题建议》、连云港市建设工程质量检测中心有发限公司出具的检测报告（编号G00820421200242）、东海县建设工程质量检测中心出具的检测报告（编号G00520421300012）以及润丰公司委托连云港市土木建筑学会出具《关于连云港名人家园二期36号楼四层混凝土梁、柱、板质量缺陷的鉴定处理意见》均认定混凝土强度不合格，更能够印证原审法院委托江苏建研公司出具的《鉴定报告》的鉴定结论，故该《鉴定报告》对案涉混凝土质量问题所作的成因鉴定更具证明力，该鉴定报告认定：1、案涉混凝土构件裂缝成因系混凝土材料（拌合物）问题和施工工艺问题（振捣不良、养护不良）；2、案涉构件所测混凝土强度不满足设计要求的主要原因系混凝土材料问题，次要原因因为施工工艺不良。故原审法院依据上述鉴定结论、综合本案事实对本案混凝土质量问题及其成因所作认定并无不当。二、关于润丰公司是否应当承担拆除重建费用的70%问题，首先，对于工程出现质量问题后是否应当拆除重建问题，根据相关管理规范和行业惯例，工程原设计单位的意见具有主导性和权威性，本案工程的拆除重建意见系由该工程原设计单位作出，润丰公司提交的相关施工规范和国家标准规定的对混凝土结构工程施工质量问题的处理办法亦包括返工、返修或更换构件，同时还规定“当混凝土结构施工质量经检测鉴定达不到设计要求，但经原设计单位核算并确认仍可满足结构安全和使用功能的，可予以验收”，根据上述规定，并不排除工程原设计单位对工程提出拆除重建意见的权限，故本院对该工程原设计单位的拆除重建意见予以采信。其次，关于拆除重建费用的分担，原审法院根据《鉴定报告》结论确定双方过错程度，并根据各方过错程度分配各方承担比例并无不当。三、关于剩余20%的货款的支付条件是否成就问题，本院认为，根据《商品混凝土购销合同》的约定，剩余20%货款应于主体验收合格一月内付清。因案涉工程存在质量问题，已经进行拆除重建，该工程至今未验收，故上述约定的付款条件尚未成就。上诉人主张案涉工程因地业公司擅自拆除导致工程质量问题无法查清，应视为验收合格的上诉理由无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52286元，由上诉人连云港润丰混凝土有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 翟广绪审 判 员 王海军代理审判员 王小姣二〇一四年五月二十三日书 记 员 曹金陵法律条文（一）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：百度搜索“”