（2014）青民再终字第71号
裁判日期: 2014-05-23
公开日期: 2014-06-30
案件名称
青岛东尼酿酒有限公司与周相伦劳动争议再审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
青岛东尼酿酒有限公司,周相伦
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第四十七条第一款；《职工带薪年休假条例》：第三条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）青民再终字第71号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：青岛东尼酿酒有限公司，住所地青岛市崂山区沙子口南龙口村。法定代表人：甘广鲁，职务董事长。委托代理人：潘建波，男，1957年7月19日出生，汉族。被申请人（一审原告、二审上诉人）：周相伦。申请再审人青岛东尼酿酒有限公司（以下简称东尼公司）因与被申请人周相伦劳动争议纠纷一案，不服本院（2011）青民一终字第237号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年12月26日作出（2013）鲁民申字第1006号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2014年1月17日受理本案，依法另行组成合议庭，于2014年2月13日前向各方当事人送达开庭传票，于2014年3月12日公开开庭审理了本案，申请再审人东尼公司的委托代理人潘建波，被申请人周相伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2009年9月7日，周相伦与东尼公司均不服青岛市崂山区劳动争议仲裁委员会的裁决，诉至法院。周相伦诉称，其于1997年10月进入东尼公司工作，自2008年1月起应按《劳动合同法》规定签订无固定期限劳动合同，虽经多次申请，东尼公司只同意续签三年固定期限劳动合同。2009年4月23日东尼公司下发终止劳动合同通知书，理由是违反公司的规章制度。该规章制度系东尼公司伪造，周相伦只认可2007年12月29日由公司法定代表人甘广鲁签发的员工手册。此外，东尼公司自2004年4月起一直拖欠周相伦工资。故诉请判令：1、东尼公司解除劳动合同违法；2、东尼公司给付周相伦违法解除劳动合同的赔偿金145677.7元；3、东尼公司给付周相伦2008年1月至2009年4月未签订无固定期限劳动合同的2倍工资194236.93元；4、东尼公司给付周相伦2008年、2009年未休年薪假工资16343.5元；5、东尼公司给付周相伦拖欠工资172888.4元，加付50%的经济补偿金86444.2元，共计259332.6元；6、东尼公司给付周相伦违法解除劳动合同的违约金164384.87元；7、诉讼费由东尼公司承担。东尼公司辩称及诉称：1、东尼公司解除与周相伦的劳动合同合法有效。周相伦严重违反用人单位的职工守则，该守则已经职工代表会议通过，不违反国家法律、行政法规及政策的规定，且在本单位公示栏对所有劳动者进行公示，根据国家相关法律，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。周相伦严重违反公司规定，东尼公司据此解除与周相伦的劳动合同，符合法律规定。如果解除劳动合同不成立，双方在劳动合同中约定的违约金太高，不合理，申请法院予以减少。2、周相伦已经享受年休假天数10天。根据《职工带薪年休假条例》的有关规定，周相伦在2008年应享受10天的带薪休假，截至2009年4月30日止双方的劳动合同解除后，周相伦在2009年度应该享受3天的带薪休假，两年度总共可以享受13天的带薪休假。东尼公司在2009年1月22日下发的春节放假通知中规定了休假的时间安排，而周相伦在春节期间已经多休假7天，扣除带薪休假天数10天以及2009年4月28日至4月30日之间3天的时间，东尼公司应支付周相伦3天的带薪休假工资。3、周相伦主张的提成已经超过了法定时效，法院不应予以支持。诉请判令：1、不支付周相伦2004年至2006年工资提成40163.26元、2007年提成48448.2元、2008年提成38326元、2009年3月、4月工资2643.75元，以及25%的经济补偿金32395.3元，共计161976.51元；2、不支付周相伦2008年未休年休假工资7657.58元、2009年未休年休假工资2503.24元；3、周相伦承担本案诉讼费。青岛市崂山区人民法院一审查明，周相伦于1988年11月初次参加工作，于1997年6月进入东尼公司工作，双方签订的最后一份劳动合同期限自2008年1月1日起至2011年1月1日止。合同约定：周相伦从事业务员岗位；东尼公司安排周相伦执行不定时工时制，在保证完成周相伦工作任务的前提下，工作和休息休假由双方协商安排；东尼公司支付周相伦的工资标准为每月1012元，该标准包括基本工资及职能工资；双方违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，应当向对方支付违约金，计算标准为周相伦违约前6个月的平均工资乘以未履行期限（按月计算）乘以100%。东尼公司扣发周相伦2004年5月至11月工资每月1500元、2004年12月至2005年3月工资每月500元。2005年7月2日，周相伦就普尔斯玛特、诺玛特欠款情况书写情况说明，部分内容为：“如按公司规定交纳死账欠款，本人无能力承担，恳求公司酌情处理，将本人2004年度责任津贴扣除以处罚”。东尼公司2005年度销售部销售政策--业务员回款任务、工资、费用奖罚制度中，第四条奖惩制度第一项记载：由于业务疏于管理，账期达到180天未回款的货物扣除欠款总额，业务员承担70%，业务主管承担30%，以上扣款从业务员及业务主管工资、奖励、提成中扣除，每月扣除额扣到月工资余款达到600元为止。2005年4月至6月，东尼公司每月向周相伦发放工资600元。东尼公司扣发周相伦2005年4月份工资1412元、5月份工资820元、6月份工资1316元。东尼公司2006年度销售部销售政策--业务员回款任务、工资、费用奖罚制度中，关于绩效工资记载：回款额达到100万元以上，区域销售回款每增加50万元，主管月绩效工资增加500元（年终发放一年终绩效工资），业务主管区域费用（包括辖区业务人员的工资、奖励、补贴性支出）、折扣占应按厂价回款额的比例55%以上，不再发放年终绩效工资。关于业务员年终业务奖励记载：a年度回款额：此项奖励=区间最低奖励额上升区间奖励浮动奖励（此项奖励是b项奖励考核计算的基础，不与b项奖励重复发放），130-149万元区间最低奖励额1.3万元，上升区间奖励0.88万元，固定奖励合计2.18万元，浮动奖励（回款额达到50万元后，区间回款额每增加2万元，奖励额0.03万元）；b本年度销售费用、折扣占应按厂价回款额的比例：本项所得奖励=a项奖励额＊（1-费用率）。周相伦2006年全年回款135.1万元。2006年4月至12月每月扣工资500元，于2008年6月至2009年2月期间补发，庭审中，周相伦放弃要求东尼公司补发2006年4月至12月每月工资500元的请求。庭审中，双方均认可周相伦2006年费用率为费用金额除以回款总额，费用金额包括两部分，周相伦实际支出的款项及赠酒的数额。周相伦实际支出款项为321031元，赠酒2510箱。2007年3月，东尼公司2007年度销售部内部政策--工资、提成、奖励、费用管理制度（暂定）第八条记载：2007年度季度回款达到10万元者，按回款额奖励1%；2007年上半年回款达到40万元者，按回款额奖励1%；2007年下半年回款达到60万元者，按回款额奖励1%；2007年全年回款达到100万元者，按回款额奖励2%；奖励部分在扣减费用后发放。该规定自2007年4月1日实施。周相伦2007年4月至6月回款296912.33元，7月至9月回款322779.94元，10月至12月回款326050.5元，2008年1月至3月回款365456.23元。周相伦已领取新开发客户奖励；未领取2008年1月至3月提成8136.52元。2007年周相伦就城阳明磊酒水业务、汇振清批发业务出具情况说明。2008年7月3日，周相伦再次出具情况说明，认可明磊酒水所欠货款6720元无法收回为周相伦造成，望公司给予酌情处理；现周相伦已将账期超过180天以上的货款全部清理收回，望公司领导能发放扣发工资。东尼公司2008年度销售政策记载：计划提成办法以季为单位，回款额扣减个人费用计提；季提成必须以完成本季度销售计划则可提成，未完成本季度销售计划的无提成，无季度奖金，过后不补，但本季度回款可计入全年销售计划内；本季度回款完成季度计划，超额部分公司允许本人顺延至下一季度回款，如发现未完成本季度计划而顺延下一季度回款计划的，此笔回款不作为销售计划回款，公司并以此作为违反公司制度给予处罚；完成本年度销售计划者，公司给予本年度回款额的1%另行奖励（此奖励计算不扣减费用）；超额完成本年度销售计划者（以实际回款为准），其超额部分公司另外按超额部分回款的3%给予奖励。2008年4月，周相伦书写2008年回款计划115万元：一季度（2008年4月至6月）20万元；二季度（2008年7月至9月）15万元；三季度（2008年10月至12月）30万元；四季度（2009年1月至3月）50万元。2008年5月7日，东尼公司下发通知：麦德龙商场业务由原分管业务员周相伦交由公司直接运作，同时给予周相伦年销售计划降低30万元，业务交接工作于2008年5月8日开始进行。甘立新在该通知上签字。周相伦2008年4月至12月份回款额为634973.7元，2009年1月至3月份回款517210.09元，共计1152183.79元，其中124817.51元为麦德龙商场业务，回款时间均在2009年1月至3月之间。庭审中，双方均认可周相伦2008年季提成以B级3%等级计提。周相伦2008年3月至2009年2月的实发工资分别为1071元、1072元、1052元、1581元、1590元、1585元、1585元、1070元、2062元、1581元、1560元、1550元。2008年已领取提成款15668元。周相伦未领取2009年3月、4月的工资，该期间周相伦每月应承担的社保费128.15元均由东尼公司代交。2009年4月13日上午9时30分，东尼公司召集各部门代表共10人通过《青岛东尼酿酒有限公司员工守则》，青岛东尼酿酒有限公司工会委员会盖章确认，该《员工守则》记载：希望东尼全体员工共同遵守；第五条考勤规定，按规定的时间上班、下班，不得迟到、早退和缺勤，遇特殊和紧急情况无法按时上班时，须及时通知其直接上级，一年内累计迟到10次（一次超过1小时视为早退1次）、早退4次（一次超过4个小时视为旷工1次），无故旷工2次的（早退2次视为旷工1次）属于严重违反公司规定；本员工守则作为劳动合同的附件之一。2009年4月23日，东尼公司以违反公司规章制度为由与周相伦自2009年4月30日起解除劳动合同，并向周相伦送达了书面的解除劳动合同通知书。周相伦不服，向青岛市崂山区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：东尼公司支付2004年4月至2009年4月的工资和提成193647.11元、拖欠工资25%的经济补偿金48411.78元、2008年未休年休假工资12558.42元、2009年未休年休假工资4186.14元、2008年1月至2009年4月未签订固定期限劳动合同的二倍工资194236.93元、违法解除劳动合同赔偿金145677.7元、解除劳动合同违约金164384.87元。崂劳仲案裁字（2009）第282号裁决书裁决：东尼公司支付周相伦2004年至2006年工资提成40163.26元、2007年提成48448.2元、2008年提成38326元、2009年3月、4月工资2643.75元，加付25%的经济补偿金32395.3元，共计161976.51元；东尼公司支付周相伦2008年未休年休假工资7657.58元、2009年未休年休假工资2503.24元；驳回周相伦的其他仲裁请求。周相伦、东尼公司均不服该裁决，先后诉至法院。另查明，崂山区弄海批发部出具证明：青岛东尼酿酒公司业务员周相伦2009年4月17日到我单位财务对账，催款等业务。2009年4月15日，东尼公司出具证明：兹证明周相伦是我公司业务人员，负责维客采购中心的相关业务工作，请给予对账、结款为盼。青岛市崂山区人民法院一审认为，用人单位向劳动者及时足额支付劳动报酬是其约定或法定义务。关于周相伦要求东尼公司支付2004年4月至2005年3月工资及2004年业务提成23505.66元的主张，东尼公司认可未发放周相伦2004年5月至2005年3月工资，但提交周相伦于2005年7月2日书写的情况说明，作为该款未发放的依据。一审法院认为，周相伦在该说明中没有做出以工资抵定欠款的意思表示，东尼公司因无法收回货款而扣发周相伦工资，有违公平，该期间（2004年5月至2005年3月）工资18500元，东尼公司应予给付。2004年4月工资1500元及2004年业务提成9505.66元，周相伦仅提交提成表的复印件，东尼公司不予认可，无法采信。关于周相伦要求东尼公司支付2005年4月至7月、11月工资及提成13157.8元的主张，庭审中，东尼公司认可扣发周相伦2005年4月份工资1412元、5月份工资820元、6月份工资1316元，但辩称其系依据2005年销售政策扣款并于2005年7月将上述款项补发给周相伦。一审法院认为，东尼公司未提交证据证明周相伦是否符合2005年销售政策中的扣款条件及应扣款项的数额，仅以销售政策无法说明扣发周相伦工资的合法性，而2005年7月销售部业务人员工资表无周相伦签字，东尼公司称扣款数额已补发，亦无法采信，故，东尼公司应支付周相伦2005年4月份工资1412元、5月份工资820元、6月份工资1316元；周相伦主张2005年7月、11月工资及提成，未提交证据证明，不予支持。关于2006年4月至2007年3月年终绩效工资及年终奖确定的争议焦点--费用率的计算问题，周相伦、东尼公司均认可周相伦2006年4月至2007年3月费用率为费用金额除以回款总额（135.1万元），费用金额包括两部分，周相伦实际支出的款项（321031元）及赠酒（2510箱）的价值，周相伦主张赠酒的价值按成本价计算，东尼公司主张赠酒的价格按出厂价计算。一审法院认为，2006年销售政策关于年终绩效工资及年终奖的内容中没有记载费用的计算应以出厂价为标准，周相伦主张费用率为39%，符合情理，予以支持，东尼公司应给付周相伦2006年4月至2007年3月年终绩效工资6000元（500×12）、年终奖13664元［（2.180.03×2）×（1-0.39）］。关于周相伦依据2005年销售政策主张2006年12月至2007年3月业务主管责任津贴，一审法院认为，周相伦在2006年12月至2007年3月回款任务、工资、费用的确定，应适用2006年销售政策，该政策中没有业务主管责任津贴的相关规定，该主张不予支持。关于周相伦主张2007年4月至6月奖励2961.48元，7月至9月奖励3206.65元，10月至12月奖金3246.04元，2008年1月至3月奖金3640.86元，2007年4月至9月上半年奖励6168.12元，2007年10月至2008年3月下半年奖励6886.9元，2007年4月至2008年3月全年奖励26110.07元，符合2007年销售政策第八条的规定，予以支持。关于周相伦要求东尼公司支付2008年1月至3月提成8136.52元的主张，东尼公司认可该款未发放，但提交周相伦于2008年7月3日书写的情况说明，作为该款未发放的依据。一审法院认为，周相伦在该说明中认可6720元货款无法收回系因周相伦造成，并希望公司给予酌情处理，但没有以其2008年1月至3月提成8136.52元抵定该货款的意思表示，东尼公司以此拒付提成，无法支持，东尼公司应给付周相伦2008年1月至3月提成8136.52元。关于周相伦主张2008年4月至2009年3月年度奖励及超额部分奖励及2009年1月至3月提成，一审法院认为，因自2008年5月8日起周相伦将麦德龙商场业务交东尼公司直接运作，则周相伦该年销售计划降至85万元，同时麦德龙商场回款不应计入周相伦回款，故，周相伦2008年4月至2009年3月年度回款额应为1027366.28元（1152183.79-124817.51），2009年1月至3月回款额392392.58元（517210.09-124817.51）。根据2008年销售政策，东尼公司应支付周相伦2008年4月至2009年3月年度奖励10273元、超额部分奖励5320元［（1027366.28-850000）×0.03］、2009年1月至3月季度提成11771元（392392.58×0.03），周相伦主张超出部分，不予支持。东尼公司未发放周相伦2009年3月至4月的工资，应予补发，但应扣减该期间周相伦每月应承担的社保费128.15元，即1767.7元［（1012-128.15）×2］，周相伦主张超出部分，不予支持。综上，东尼公司应给付周相伦2004年5月至2005年3月工资18500元、2005年4月份工资1412元、5月份工资820元、6月份工资1316元、2006年4月至2007年3月年终绩效工资6000元及年终奖13664元、2007年4月至6月奖励2961.48元、7月至9月奖励3206.65元、10月至12月奖金3246.04元、2008年1月至3月奖金3640.86元、2007年4月至9月上半年奖励6168.12元、2007年10月至2008年3月下半年奖励6886.9元、2007年4月至2008年3月全年奖励26110.07元、2008年1月至3月提成8136.52元、2008年4月至2009年3月年度奖励10273元、超额部分奖励5320元、2009年1月至3月季度提成11771元、2009年3月至4月工资1767.7元，共计131200.34元，并加发25％的经济补偿金。周相伦、东尼公司签订的《劳动合同》，是双方真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采取书面形式。本案周相伦、东尼公司劳动合同约定周相伦作为销售人员，工作时间为不定时工时制，东尼公司在周相伦未参与、不知情的情况下先于2009年4月13日上午8点40分单方开会做出包括周相伦在内的销售部全体人员停止业务、交接工作、固定工作时间的决定（周相伦对此会议的召开不予认可），随后于9时30分开会制定直接涉及周相伦切身利益的员工守则，其中关于考勤的相关规定与周相伦、东尼公司合同约定不定时工时制及双方一直采用的以完成销售数量为评定标准的销售政策奖惩办法相矛盾，10天后即2009年4月23日，东尼公司便以周相伦违反公司规章制度为由解除劳动合同。一审法院认为，劳动权是劳动者的基本权利，劳动合同的解除将对劳动者产生重大的影响，在劳动合同解除权的行使上，宜采取严谨、严格、负责任的态度，东尼公司未向法院提交证据证明双方就周相伦劳动时间的变更达成一致意见，单方以周相伦违反与劳动合同约定相悖的员工守则为由解除劳动合同，有失诚信，且不符合法律之规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。周相伦2008年3月至2009年2月的实发工资分别为1071元、1072元、1052元、1581元、1590元、1585元、1585元、1070元、2062元、1581元、1560元、1550元，该期间周相伦每月应承担的社保费用均由东尼公司代扣代交，周相伦2008年已领取提成15668元，未领取年度奖励10273元、超额部分奖励5320元及第四季度提成11771元，故周相伦该期间的月应发平均工资为5032元／月（60391元／12个月）。综上，东尼公司应按照周相伦在该公司10年零10个月的实际工作年限，向周相伦支付违法解除劳动合同赔偿金110704元（5032元／月×11个月×2倍）。东尼公司称其系合法解除双方劳动合同故无需支付赔偿金，因与事实不符且无法律依据，不予采纳。因《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条关于赔偿金的规定与双方劳动合同中约定的违约金条款均兼具补偿与惩罚的双重性质，在法定的赔偿金额高于劳动合同约定的违约金数额的情况下，周相伦未举证证明因东尼公司违法解除劳动合同致其遭受的实际损失高于法定的赔偿金数额，故对其主张的违约金不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”的规定，并参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”的规定，周相伦2008年、2009年分别应休年休假15天和5天（年休假15天／12个月×当年已工作的4个月）。东尼公司称其已安排周相伦部分休年休假，但其提交的证据不足以证明其主张，故不予采纳。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款关于“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”的规定，东尼公司应支付周相伦2008年、2009年未休年休假公司13881元［（月工资5032元／21.75天×（15天5天）×300%）］；周相伦主张的超出部分，不予支持。东尼公司主张周相伦自1991年1月至1995年3月期间没有连续工作，周相伦工作年限未满20年，但仅提交保险欠缴记录，无法采信。关于周相伦主张2008年1月至2009年4月未签订无固定期限劳动合同的2倍工资，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》订立无固定期限劳动合同的相关规定，劳动者在该单位连续工作满十年，但劳动者提出订立固定期限劳动合同的，可以订立固定期限劳动合同。本案周相伦、东尼公司于2008年1月1日订立三年期限的劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，周相伦该主张不予支持。青岛市崂山区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，于2010年10月20日作出（2009）崂民三初字第393号民事判决：一、东尼公司自判决生效之日起10日内支付周相伦2004年5月至2005年3月工资18500元、2005年4月份工资1412元、5月份工资820元、6月份工资1316元、2006年4月至2007年3月年终绩效工资6000元及年终奖13664元、2007年4月至6月奖励2961.48元、7月至9月奖励3206.65元、10月至12月奖金3246.04元、2008年1月至3月奖金3640.86元、2007年4月至9月上半年奖励6168.12元、2007年10月至2008年3月下半年奖励6886.9元、2007年4月至2008年3月全年奖励26110.07元、2008年1月至3月提成8136.52元、2008年4月至2009年3月年度奖励10273元、超额部分奖励5320元、2009年1月至3月季度提成11771元、2009年3月至4月工资1767.7元，共计131200.34元，并加发25％的经济补偿金32800元，共计164000元。二、东尼公司自判决生效之日起10日内支付周相伦2008年、2009年未休年休假工资13881元。三、东尼公司自判决生效之日起10日内支付周相伦违法解除劳动合同赔偿金110704元。四、驳回周相伦的其他诉讼请求。案件受理费20元，由周相伦承担10元，东尼公司承担10元。宣判后，周相伦及东尼公司均提起上诉。周相伦上诉称：1、一审判决违法解除劳动合同的赔偿金计算错误，按法律规定应按12个月计算。2、周相伦2004年4月、10月工资和提成未发放，2005年7月、11月的提成未发放，2006年12月至2007年3月业务主管责任津贴未发放。一审未支持上述请求错误。关于麦德龙商场业务问题，周相伦应得年终奖11521.83元，一审法院认定错误。3、周相伦至2009年已连续工作满12年，东尼公司应当与周相伦签订无固定期限劳动合同，东尼公司不与周相伦签订无固定期限劳动合同，应支付周相伦每月2倍工资。请求二审法院依法改判。东尼公司上诉称：1、一审法院认定事实不清。双方签订的劳动合同合法有效。周相伦违反了公司的规章制度，东尼公司依据员工手册解除劳动合同是合法的。周相伦请求2006年10月以前的工资和提成已经超过法定时效。东尼公司已经支付了周相伦2006年至2008年的工资和提成，一审判令再支付错误。一审判决2009年1月至3月季度提成没有依据。东尼公司已经安排周相伦2008年、2009年部分休假，一审未认定错误。2、一审适用法律错误。法律规定未休年休假工资按300%支付，其中包含已支付的正常工资收入。另，东尼公司没有支付周相伦工资和提成是有原因的，并非无故克扣，一审判决25%经济赔偿金没有法律依据。一审计算未休年休假工资错误。请求二审法院依法改判。本院二审确认一审法院判决认定的事实属实。本院二审认为：根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，双方劳动争议发生日为解除劳动合同之日即2009年4月30日。周相伦于同年申请仲裁未超过法定时效，其合法权利依法受法律保护。周相伦自1997年6月到东尼公司工作，至2009年4月解除劳动合同，周相伦的实际工作年限为11年零10个月。因东尼公司单方违法解除劳动合同，根据我国《劳动合同法》的规定，东尼公司应按12个月的工资标准的2倍向周相伦支付违法解除劳动合同赔偿金120768元。关于双方的其他上诉主张，一审法院均已作了认定，其判决理由和结果是正确的，本院二审不再赘述。综上，一审判决对周相伦的实际工作年限计算有误，应予纠正。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于2011年2月28日作出（2011）青民一终字第237号民事判决：一、维持青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第393号民事判决第一、二、四项；二、变更青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第393号民事判决第三项为：东尼公司自判决生效之日起10日内支付周相伦违法解除劳动合同赔偿金120768元。二审案件受理费10元，由东尼公司负担。该判决发生法律效力后，东尼公司向山东省高级人民法院申请再审。申请再审人东尼公司申请再审称，1、劳动合同中约定的不定时工时制没有经过劳动性质部门的批准，违背了法律强制性规定，属于无效的条款；且不定时工时制是根据岗位产生的，岗位消失后，不定时工时制也随之消失；东尼公司出台的有关规定，周相伦是明知的，东尼公司解除与周相伦的劳动合同合法有效。2、法院判决东尼公司支付周相伦2008年1月至3月提成8136.52元没有依据，周相伦在2008年7月3日书写的情况说明中明确城阳明磊酒水部6720元货款无法收回的原因是其自己造成，该款项应当扣除；且东尼公司已经支付了周相伦在2006年至2008年的工资和提成，不存在再支付的问题。3、周相伦工作时间不满20年，不应该享受15天的年休假，且东尼公司已经安排周相伦部门休假，未休年休假工资应当予以扣减；且二审法院按照400%四溅未休年休假工资有悖于国家规定。4、1997年6月至1998年12月份补缴保险期间是保险关系不是劳动关系，不能以东尼公司为周相伦补缴上述期间的保险视为双方存在劳动关系，周相伦实际工作时间为1999年1月。5、二审判决补发2005年7月工资7109.8元，属于重复计算，7月份工资7709.8元包含补发2005年4、5、6月工资3548元，法院再次判决东尼公司支付2005年4、5、6月工资属于重复计算。6、法院判决支付2004年5月至2005年3月份18500元没有依据，且周相伦给东尼公司造成损失是不争的事实，东尼公司将2004年的工资暂扣符合法律规定和约定。7、判决关于2006年费用率的计算前后矛盾，2005年月2006年的费用率一致，按照2006年的销售政策计算周相伦的费用率是77%，一审法院按照出厂价计算没有依据。8、法院判决支付2009年4月全月工资及25%的经济补偿金没有法律依据，周相伦认可自4月13日以后放弃了工作并积极到有关部门咨询、投诉和举报，法院却按照4月份全月提供劳动来判决支付全月工资并支付25%的经济补偿金不公平。被申请人周相伦口头答辩称，二审判决正确，请求再审维持。再审期间，双方争议如下事实：一、周相伦到东尼公司参加工作的时间。经审理查明，申请再审人东尼公司二审期间提交周相伦填写的《失业职工登记表》，其中个人简历中载明：“……1988年11月至1997年5月青岛毛巾被厂工作，1997年5月至1998年12月失业，1999年元月至今东尼公司。”东尼公司另提交《招聘职工备案花名册》，周相伦的招聘录用时间为1999年1月1日。东尼公司主张周相伦1999年1月到东尼公司工作。周相伦对上述证据的真实性无异议，称1999年为签订劳动合同的时间，之前未签订劳动合同，但周相伦未提交其参加工作并领取工资的证据。二、城阳明磊酒水部造成损失6720元的责任承担问题。经审理查明，2008年7月3日，周相伦书写《说明》一份，其中针对城阳明磊酒水部的欠款说明内容为：“明磊酒水所欠货款6720元，该货款单据为换货单据，对方仓库保管未签字，因时间太长，对方仓库保管已更换数名，现明磊财务不认可此账，称查账后给予答复，至今未有结果，我认为收回此款已无希望，此账是我造成的，望公司给予酌情处理。”申请再审人东尼公司主张该6720元死账应当由周相伦，该款项应当从2008年1月到3月的业务提成8136.52元中扣除。周相伦称，该6720元死账不应从本人工资里扣除，因为2008年没有该政策。三、2005年7月份工资7709.8元的构成。经审理查明，东尼公司提交2005年7月销售部业务人员工资表，其中周相伦应发7709.8元，备注：“补05年4、5、6月工资5348元及康泰酒店扣款退货款537.8元，沙子口批发扣款退货款404元”；东尼公司二审期间提交周相伦工资袋，注明2005年7月工资2613元，说明7709.8元包含2005年4、5、6月补发的工资。周相伦对工资袋的真实性没有异议，原审期间主张2005年7月份的工资加提成为7709.8元，再审期间明确7109元是提成，工资为600元。再审期间，东尼公司与周相伦均确认工资与提成分开发放，工资条上没有提成。四、关于2006年费用率的计算问题。经审理查明，《东尼公司2005年度销售部销售政策》规定业务主管完成所辖区域任务60%以下或区域费用（包含辖区业务人员的工资、奖励、补贴性支出）、折扣占应按厂价回款额的比例55%以上不再发放年终业务提成；以酒养市场费用，按公司成本价计销售费用。《东尼公司2006年度销售部销售政策》中规定，业务主管的区域费用（包括辖区业务人员的工资、奖励、补贴性支出）、折扣占应按厂价回款额的比例55%以上，不再发放年终绩效工资。东尼公司主张“厂价”为按照出厂价核算赠品并计算费用率，周相伦主张按照2005年的销售政策，“厂价”为成本价核算成本并计算费用率。二审期间，双方均认可，2006年4月至2007年3月期间赠酒2510箱，如果按照出厂价核算价值为722479.9元，费用率为77%；如果按照成本价核算价值为206914元，费用率为39%。五、关于2004年5月至2005年3月份的18500元问题。经审理查明，原审期间，东尼公司认可自2004年5月至2005年3月没有向周相伦发放工资，同时提交周相伦2005年7月2日书写的《关于普尔斯玛特、诺玛特欠款一事的说明》，主要内容为：周相伦在业务发生过程中对该店认识程度不够，不能及时催收货款，给公司造成巨大的经济损失，周相伦有不可推卸的责任。按照公司规定交纳死账欠款，周相伦无力承担，恳求公司酌情处理，将周相伦2004年度责任津贴扣除以处罚。东尼公司负责人冉波于同年7月8日在说明中批示：“事情特殊，此类欠款乃全国性的灾难，2004年度所扣工资暂时放在公司，待诉讼追回欠款再发还，此款先挂账，公司不再对业务员按销售政策扣款”。周相伦提交2004年4月至2005年3月工资明细，显示东尼公司自2004年5月至2004年11月每月扣发工资1500元，2004年12月至2005年3月每月扣发工资500元，自2004年5月至2005年3月扣发工资12500元。另查明，2008年1月1日，周相伦与东尼公司签订劳动合同，期限自2008年1月1日至2011年1月1日，合同中［双方需要约定的其他事项］约定：1、除自觉遵守劳动法、劳动合同法及国家规定的各项法律法规外，还必须遵守公司制定的《员工守则》，并按制定的岗位目标责任完成任务；2、属销售业务人员对自己经手的货物、货款出现丢失、损坏的由本人负完全经济责任内核法律责任；3、正常情况下出现的呆死账，由销售业务人员负完全的经济责任和法律责任，经甲方（指东尼公司，下同）核实不可抗力因素影响非正常情况下出现的呆死账由甲方负责；4、经乙方（指周相伦，下同）负责的甲方货款属甲方私有财产，任何人无权私自挪用，如有擅自挪用货款者，甲方一经查实，将处于二倍罚款，情节严重者予以开除或移交司法机关办理。一、二审判决查明的其他事实属实，本院再审予以确认。案经调解，未能达成协议。本院再审认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案再审争议的焦点问题是：1、周相伦与东尼公司建立劳动关系的时间；2、城阳明磊酒水部的货款损失6720元的责任承担问题，3、2005年7月的工资7109.8元是否属于重复计算，4、关于2006年4月至2007年3月年终奖的费用率问题，5、未休年休假的工资标准计算问题；6、2004年5月至2005年3月工资数额问题。一、关于周相伦与东尼公司建立劳动关系的时间问题。根据周相伦书写的个人简历，周相伦自认其1997年5月至1998年12月失业，1999年1月到东尼公司工作。该简历与周相伦《失业职工登记表》记载的周相伦自1997年7月至1998年12月应发救济金18个月，每月救济金165元，医疗费5元的事实相一致。上述证据足以说明周相伦自1999年1月到东尼公司工作，周相伦主张其1997年6月进入东尼公司，但未提交其领取工资或者从事业务的证据予以证明，对其主张，本院再审不予支持。周相伦在东尼公司实际工作期间为1999年1月至2009年4月，工作期限为10年3个月。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述规定，东尼公司应当向周相伦支付的违法解除劳动合同赔偿金为105672元（5032元×10.5个月×2倍），原一、二审判令东尼公司支付110704元不当，应予纠正。二、明磊酒水部6720元的损失承担问题。根据周相伦与东尼公司签订的《劳动合同》的约定，由销售人员本人造成的货款损失应由销售人员本人负责。本案中，周相伦2008年7月3日书写的材料中叙述，该损失造成的原因是周相伦提供的单据为换货单据，且对方仓库保管员未签字，导致明磊酒水部财务不认可此账，周相伦明确表示该货款无法收回的原因在周相伦本人。因此，该6720元的损失应当由周相伦承担。东尼公司称该6720元应当从8136.52元中扣除的再审申请理由成立，应予支持，则东尼公司应当向周相伦支付2001年1月至3月的提成1416.52元（8136.52-6720）。三、关于工资表中2005年7月的7709.8元是否重复计算的问题。周相伦确认其2005年7月领取了7709.8元，但主张7109.8元为提成，600元为工资。根据周相伦2005年度的工资袋显示，周相伦2005年7月领取的工资为2613元。周相伦虽主张其领取工资以外的款项为提成，但是再审期间东尼公司与周相伦均确认工资表中不体现提成，结合东尼公司制作的《2005年7月销售部业务人员工资表》，可以确认周相伦领取的2613元以外的款项为补发的2005年4、5、6月份的工资。一、二审判令东尼公司再次向周相伦支付2005年4、5、6月份的工资3548元系重复计算，应予纠正。四、关于2006年4月至2007年3月年终奖的费用率问题。东尼公司2005年的销售政策规定了以酒养市场的赠品按公司“成本价”核算价值计算销售费用，2006年没有相应的规定。但2005年的销售政策中规定，本年度折扣、费用比（与厂价比）占工资额20%的权重，同时规定，计算年终业务提成时，折扣按照“厂价”计算。结合上下文及词语本身的含义，“成本价”与“厂价”应当属于两个不同的概念，用在不同的范畴，即计算年终业务提成时，折扣应当按照“厂价”计算，该“厂价”不同于“成本价”。2006年度的销售政策没有规定以酒养市场的费用计算标准，但是发放年终业务提成时的条件是一致的，均是折扣占应按“厂价”回款额的比例55%以上，不再发放年终绩效工资，该处“厂价”不应当以“成本价”计算。因此，一、二审按照“成本价”核算赠酒的价值不当，应予纠正。根据双方认可的事实，按照“厂价”计算，周相伦该年度的费用率为77%已经超出55%，不符合发放年终绩效工资的条件，东尼公司无需向周相伦支付年终绩效工资6000元，且周相伦应当获得的年终奖应为5152元［（2.180.03×2）×（1-0.77）］。一、二审判决判令东尼公司向周相伦支付年终绩效工资6000元及年终奖13664元不当，应予纠正。五、关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。根据上述规定，周相伦自1988年11月参加工作，至2008年11月，其累计工作时间满20年，因此一二审法院认定周相伦2009年、2009年享受带薪年休假15天，并无不当。《职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。根据该规定，用人单位支付的300%应当包含工作日的工资，东尼公司已经向周相伦支付了正常的工作日工资，因此应当只支付200%，即9254元［（5032÷21.75×（155）×200%）］。一、二审判决判令东尼公司按照300%向周相伦支付带薪年休假工资不当，应予纠正。六、关于2004年5月至2005年3月工资数额问题。东尼公司确认自2004年5月至2005年3月扣发周相伦工资，其提交周相伦书写的《关于普尔斯玛特、诺玛特欠款一事的说明》用以证明该公司扣发工资的原因。根据该说明，公司已经明确不再对业务员按销售政策扣款，因此此期间的工资应当发放。关于数额问题，根据周相伦提交的明细，其自认东尼公司扣发的工资为12500元，一、二审判决认定18500元不当，应予纠正。关于东尼公司再审申请中的称2009年4月份工资问题，因东尼公司通知周相伦自2009年4月30日起解除劳动合同，故一二审法院判令东尼公司向周相伦支付2009年4月全月工资并无不当。东尼公司再审申请关于解除合同是否正确，一二审已经阐述，本院再审不再赘述。综上，东尼公司的再审申请理由部分成立，应予支持。一、二审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2011）青民一终字第237号民事判决；二、维持青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第393号民事判决第四项；三、变更青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第393号民事判决第一项为：青岛东尼酿酒有限公司于本判决生效之日起十日内支付周相伦2004年5月至2005年3月工资12500元、2006年4月至2007年3月年终奖5152元、2007年4月至6月奖励2961.48元、7月至9月奖励3206.65元、10月至12月奖金3246.04元、2008年1月至3月奖金3640.86元、2007年4月至9月上半年奖励6168.12元、2007年10月至2008年3月下半年奖励6886.9元、2007年4月至2008年3月全年奖励26110.07元、2008年1月至3月提成1416.52元、2008年4月至2009年3月年度奖励10273元、超额部分奖励5320元、2009年1月至3月季度提成11771元、2009年3月至4月工资1767.7元，共计100420.34元，并加发25％的经济补偿金25105.09元，共计125525.43元；四、变更青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第393号民事判决第二项为：青岛东尼酿酒有限公司自本判决生效之日起十日内支付周相伦2008年、2009年未休年休假工资9254元；五、变更青岛市崂山区人民法院（2009）崂民三初字第393号民事判决第三项为：青岛东尼酿酒有限公司自本判决生效之日起十日内支付周相伦违法解除劳动合同赔偿金105672元；六、驳回青岛东尼酿酒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由周相伦负担10元，青岛东尼酿酒有限公司负担10元；二审案件受理费10元，由青岛东尼酿酒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李军玲代理审判员 赵 雷代理审判员 于丽人二〇一四年五月二十三日书 记 员 柴守图书 记 员 司文雯 来源：百度“”