（2014）鄂民申字第00351号
裁判日期: 2014-05-19
公开日期: 2014-12-26
案件名称
荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司诉徐静、原审被告天津隽丰物业管理有限公司荆州分公司商品房销售合同纠纷案再审审查民事裁定书
法院
湖北省高级人民法院
所属地区
湖北省
案件类型
民事案件
审理程序
再审审查与审判监督
当事人
荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司,徐静,天津隽丰物业管理有限公司荆州分公司
案由
商品房销售合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百条，第四十四条第一款，第二百零四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二十八条
全文
湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2014）鄂民申字第00351号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区工农路（顺驰阳光嘉年华）。法定代表人：宋国栋，该公司总经理。委托代理人：张全义，该公司员工。委托代理人：蔡敏，湖北蓝宇律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：徐静，女，1982年12月2日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区顺驰太阳城*期12A1门***号。委托代理人：徐长青，系徐静之父。原审被告：天津隽丰物业管理有限公司荆州分公司。住所地：湖北省荆州市沙市区顺驰太阳城长港路**号。负责人：谭少鸿，该公司经理。再审申请人荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司（简称顺驰公司）因与被申请人徐静、原审被告天津隽丰物业管理有限公司荆州分公司（简称隽丰物业荆州分公司）商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2013）鄂荆州中民三终字第00071号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。顺驰公司申请再审称，1、一审程序违反法律规定。徐静的父亲系一审法院工作人员，存在《民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的情形。庭审中，顺驰公司主张一审法院审判员乔志超与徐静之父徐长青同在沙市区法院朝阳法庭工作，故申请该案不宜在沙市区法院审理，并书面申请该院全体法官回避，但没有得到支持。2、原审事实认定缺乏证据证明。本案中徐静进行维修时没有按照鉴定机构制定的方案进行，额外增加了防雨棚的支出约2万余元，况且依据有关规定该防雨棚应当属于违章建筑。另外，顺驰公司不参加鉴定也不意味其不能重新进行鉴定，也不表示其放弃有关权利。故请求依据《民事诉讼法》第二百条第二项、第七项规定，依法再审本案。徐静提交意见称，1、关于顺驰公司主张回避的问题。在2013年2月4日上午开庭时，顺驰公司当庭提交申请要求荆州市沙市区法院回避。根据沙市区法院政治处提交的乔志超履历证明，根本没有在朝阳法庭工作的经历，与徐静的父亲徐长青也没有工作上的交集。顺驰公司的主张明显是滥用诉权行为。2、关于重新鉴定的问题。在本案选定鉴定机构以后，徐静通知了顺驰公司参加鉴定，但其工作人员明确表示拒绝参加。在房屋维修工程完工以后，现在又请求拆毁维修建筑，重新鉴定，有何依据？至于增加防雨棚的问题，主要是受到施工场地的影响，不得已为之，根本原因还是顺驰公司房屋质量存在缺陷，而且保修期也由50年降为8年。综上，请求驳回顺驰公司的再审申请。本院认为，关于顺驰公司主张原审程序违反法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（七）项规定，审判组织的组成不合法或者应当回避的审判人员没有回避的，属于当事人申请再审的事由。顺驰公司认为，被申请人徐静的父亲徐长青系湖北省荆州市沙市区人民法院的法官，故申请沙市区人民法院回避。另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，以及《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度的若干问题的规定》（法释（2011）12号）的规定，均涉及的是审判人员以及其他相关人员。本案中，根据湖北省荆州市沙市区人民法院政治处提交的有关证明，代理审判员乔志超没有在朝阳法庭工作的经历，与徐静的父亲徐长青（原沙市区人民法院朝阳法庭庭长，现已经退休）没有工作上的交集，故不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的情形。回避制度的设立，在于审判人员和其他有关人员出现可能影响公正审理的情形时，根据法律规定或者当事人申请依法退出诉讼活动的制度。所以，申请回避的对象应当是审判人员和其他存在法律规定不宜参加案件审理的相关人员，因此原审认定顺驰公司主张湖北省荆州市沙市区人民法院回避不符合相关规定并无不当。关于顺驰公司主张原审裁判认定事实缺乏证据证明的问题。顺驰公司主张，徐静进行维修时没有按照鉴定机构制定的方案进行，额外增加了防雨棚的支出约2万余元，况且依据有关规定该防雨棚应当属于违章建筑。另外，顺驰公司不参加鉴定也不意味其不能重新进行鉴定，也不表示其放弃有关权利。根据原审查明事实，徐静因购买房屋漏水问题多次与顺驰公司交涉，顺驰公司也对房屋进行了维修，但并未最终解决问题。为了彻底解决漏雨问题，根据顺驰公司对徐静的购房质量保证书第五条约定：如发现房屋严重质量问题，需经有关专业主管部门鉴定。故徐静在委托鉴定机构前，曾经电话通知顺驰公司相关人员参与，顺驰公司相关人员表明：关于房屋漏雨问题是事实，但鉴定我们不参加，以后有事也不必和我们讲，不管是仲裁还是向法院起诉，我们等着仲裁通知或法院传票就行了。2012年10月5日，荆州名家司法鉴定所（简称名家鉴定所）做出荆名家司法鉴定所（2012）建鉴字第25号建筑工程质量鉴定书，对涉案房屋的漏水原因做出鉴定，并提出维修方案。经鉴定机构检测，涉案房屋有9处渗漏，墙体开裂4处，屋面女儿墙四周已通裂，避雷钢筋完全锈蚀，失去避雷功能，屋面存在防水层严重质量问题，并建议应尽快进行质量整改，避免危及砌体结构主体。同日，荆州市同仁建筑咨询有限公司根据名家鉴定所的维修方案，做出了工程预算，总维修造价为30156元。根据前述鉴定报告要求，工程需要具有防水施工资质的单位和人员进行维修，徐静于2012年11月20日与荆州市隆盛建设工程有限公司（简称隆盛公司）签订了《房屋维修合同》。因涉案房屋系第4、第5层，南北向，楼顶东西向三部分组成，西侧楼顶呈现月牙形（面积约100平方米，两家共用），雨水从南北侧汇集到中间，流到中间的平面楼顶（中间平面楼顶约50平方米）。中间平面屋面应该是南面高，北面低，西面屋面的水和中间屋面的水流到北侧下水管道，但中间平顶屋面实际是南面高，北面低，中间洼，逢下雨就积水，楼顶东侧部分是卫生间和南北两个平台。一楼住户南面均装了玻璃屋檐，北侧栽了树和绿化带，12A整栋房屋系“品”字形结构。隆盛公司的施工技术人员到现场反复研究后认为，如按名家鉴定所的维修方案必须搭脚手架方能安全施工，但一楼住房前后结构均不允许，解决屋面中段积水需揭开防水层加15至20公分的混凝土，这样承重又不允许。经协商，徐静于2012年11月25日与隆盛公司续签了一份《房屋维修合同》，将拆除女儿墙、凿开裂缝墙面，改为重点切除后打胶、抹灰、喷真石漆。另外，为解决屋面积水问题和保护女儿墙应当装置防雨棚。上述施工方案导致房屋防渗漏水使用年限远低于按名家司法鉴定所方案施工，隆盛公司负责保修8年。另约定，超出鉴定确定的费用由隆盛公司负担。徐静实际支出房屋维修费27190元、安装遮雨棚20800元。结合上述事实，涉案房屋的维修方案系因受到施工场地的和建筑物本身原因而进行的调整，施工费用并未超出根据名家鉴定所的鉴定结论所作出的预算，顺驰公司的该项再审申请事由不能成立。关于顺驰公司主张原审存在的鉴定问题。徐静在委托鉴定前，电话通知顺驰公司相关人员参与，顺驰公司相关人员表明不参加鉴定。上述名家鉴定所作出的荆名家司法鉴定所（2012）建鉴字第25号建筑工程质量鉴定书虽然系徐静提供，属于当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论。顺驰公司主张本案应当重新由人民法院委托进行鉴定，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。顺驰公司此次申请再审时没有举证证明上述鉴定报告存在应当重新进行鉴定的情形，并且涉案房屋已经经过维修，故顺驰公司的该项申请再审事由不能成立。综上，顺驰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回荆州市顺驰水蓝房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长 彭晓辉代理审判员 李立勇代理审判员 杨 艳二〇一四年五月十九日书 记 员 镇 姣 微信公众号“”