（2014）滨中民四终字第63号
裁判日期: 2014-05-12
公开日期: 2014-07-30
案件名称
山东省博兴县新潮装饰有限责任公司与湖北殷祖古建园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省滨州市中级人民法院
所属地区
山东省滨州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湖北殷祖古建园林工程有限公司,山东省博兴县新潮装饰有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）滨中民四终字第63号上诉人（原审被告、反诉原告）湖北殷祖古建园林工程有限公司。法定代表人曹继杰。委托代理人罗厚林。被上诉人（原审原告、反诉被告）山东省博兴县新潮装饰有限责任公司。法定代表人孙兆江，该公司经理。委托代理人王建忠，山东一衡律师事务所律师。上诉人湖北殷祖古建园林工程有限公司（以下简称园林公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2012）滨民二初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人园林公司委托代理人罗厚林，被上诉人山东省博兴县新潮装饰有限责任公司（以下简称新潮公司）法定代表人孙兆江及其委托代理人王建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2009年3月26日，园林公司与滨州市滨城区城市基础建设指挥部签订《建设工程施工合同》，约定由园林公司承建滨州市蒲园公园的大门、综合管理房、廊、亭建设工程。2009年7月18日，新潮公司（乙方）与园林公司（甲方）、滨州市滨城区城市基础建设指挥部（建设单位）共同签订《铝合金门窗制作安装合同书》，主要内容为：经甲、乙双方共同协商，甲方决定将滨州市蒲湖铝合金门窗工程委托乙方制作安装；工程名称：滨州市蒲湖公园；工程内容：立体木纹仿古铝合金门窗；工程地点：滨州市黄河一路渤海七路以南；开工日期：2009年7月23日；竣工日期：2009年8月23日；材料要求：按甲方招标文件要求指定型材、颜色，主材厚度为大于1.2mm含1.2mm（主要受力部位／国家标准）；配件：采用国标配件（铝合金窗定为50系列外开窗）；质量标准：产品质量必须符合GB／T8478-2003《铝合金窗》，GB／T5237.3-2000《铝合金建筑型材》、GB／T13685-1992《建筑外窗风压性能》、GB／T13686-1992《建筑外窗雨水渗透性能》的规定，产品应按规定进行出厂检验，产品出厂应具有合格证，门窗安装按照GBJ301《建筑工程质量评定标准》进行检查验收，确保工程质量优良；工程承包方式：乙方包工包料；工程造价：立体木纹仿古铝合金窗面积235m2，单价880元／m2，金额206800元，立体木纹仿古铝合金门面积452m2，单价1200元／m2，金额542400元（样式、颜色以建设方指定为准，普装门窗门按700元／m2，窗按500元／m2，所有工程量按实结算）；以上价格包含材料费、运输费、装卸费、税金、安装费；工程结算面积按实际制作安装面积结算，如施工中工程量有变动，以甲、乙双方共同签字确认的文字资料为依据；本造价不含土建配合费，配合费由建设单位支付土建方本造价2%的配合费；本工程采用分期付款方式，安装完毕付60%，待工程竣工验收合格后付至95%，一年后不出现质量问题余款一次性付清。新潮公司法定代表人孙兆江、园林公司滨州蒲园项目部委托代理人柯贤厚在合同上签字确认，并分别加盖新潮公司及园林公司滨州蒲园项目部印章，建设单位滨州市滨城区城市基础建设指挥部也在合同上加盖印章。合同签订后，新潮公司遂按合同约定进行了施工。园林公司已接收该工程。2009年9月23日，园林公司向新潮公司支付工程款20万元。2009年11月26日，园林公司滨州蒲园项目部委托代理人柯贤厚向新潮公司出具证明一份，载明：蒲园公园仿古铝合金数据：门面积贰佰柒拾叁点玖平方（273.9平方）、窗面积贰佰零贰点伍平方（202.5平方）。柯贤厚及园林公司人员张建良在证明上签字确认。2009年11月26日，园林公司滨州蒲园项目部负责人许进军向新潮公司出具收款凭单一份，载明：收款凭单，2009年11月26日，缴款单位（或缴款人）：湖北殷祖古建园林工程有限公司，摘要：滨州市蒲园公园主体木纹铝合金门窗工程款，扣去税金、维修费，人民币贰拾陆万肆仟陆佰伍拾柒元整（264657元）。许进军在凭单右上侧签字并加盖湖北殷祖古建园林工程有限公司印章，孙兆江在右下侧收款人处签字。新潮公司主张：该凭单是园林公司蒲园工程项目经理许进军向其出具的欠款条，该欠款条经过园林公司确认，证实扣除税金和5%质量保证金以后，园林公司欠新潮公司264657元，该数额是园林公司按照合同规定的价格计算的。园林公司质证称：新潮公司所诉与事实相反，这是一份新潮公司接收园林公司款项的收款收据，当时结账时，园林公司扣了新潮公司的税费，新潮公司让我们盖章确认，收款收据右下方收款人是孙兆江，许进军实际是我公司法定代表人孙文明的司机，其在该工程上管钱，该款是新潮公司法定代表人通过欺骗手段拿走的。2012年4月16日，园林公司支付新潮公司法定代表人孙兆江铝合金门窗款2万元。孙兆江向园林公司出具收据一份，载明：今收到蒲园工程铝合金门窗款计贰万元整（计20000元）。原审庭审中，新潮公司为证实其诉讼主张，提供证人刘泉城（男，1973年10月6日出生，汉族）出庭作证。刘泉城陈述的主要内容为：工程是我承揽的，当时我不具备仿古资质，由我的朋友叶高峰介绍园林公司施的工，园林公司委托许进军做项目负责人，我给园林公司负责外围关系；2009年11月份左右，在渤海七路黄河四路永和豆浆店，当时有我、孙兆江、叶高峰、许进军等人在场，此时，工程已经干完两个多月了，工程款一直未付，听说指挥部要拨给园林公司工程款，孙兆江向园林公司要该款，当时是孙兆江还是许进军拿出一张条子，具体谁拿出来的记不清了，然后，孙兆江让许进军打了一张26万余元的欠条，然后盖上园林公司的章，当时确定了园林公司欠单据上的钱，许进军说拿到园林公司挂账，款下来马上支付孙兆江；后来由于种种原因，指挥部没有拨给园林公司工程款，这条子就耽搁下了，从出具条子开始孙兆江一直向园林公司要款；2011年年底，指挥部拨付给园林公司30余万元，其中30万元由我、叶高峰、许进军按10%比例付给孙兆江26000元，孙兆江没有出具收条，后来园林公司又付给孙兆江20000元。该款一直持续要，园林公司拒付，孙兆江就起诉了。新潮公司催要工程款未果，诉至法院。原审认为，新潮公司与园林公司签订的《铝合金门窗制作安装合同书》，是双方当事人的真实意思表示，且建设单位滨州市滨城区城市基础建设指挥部亦在合同上加盖印章，视为对园林公司将铝合金门窗工程转包给新潮公司行为的认可，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同当事人均应恪守履行。新潮公司已根据合同约定施工完毕，且园林公司已接收该工程，园林公司理应按约定向新潮公司支付工程款。经双方结算，截止2009年11月26日，扣除税金、维修费后，园林公司尚欠新潮公司工程款264657元。本案争议焦点是该款是否已经支付给新潮公司。其一，园林公司提供的金额为264657元的收款凭单确由新潮公司法定代表人孙兆江在收款人落款处签字，并在收款单位落款处盖章，但新潮公司持有的该收款凭单的第二联又由园林公司滨州蒲园项目部负责人许进军签字、盖章后又交由新潮公司持有，这与欠款结清的常理不符；其二、证人刘泉城的证言证实，新潮公司提交的264657元的收款凭单所载明的款项，园林公司并未向新潮公司支付，直至2011年年底，指挥部拨款时，才由刘泉城、叶高峰、许进军付给孙兆江26000元；其三，2012年4月16日，园林公司又向新潮公司付款20000元，由此进一步印证本案诉争工程款园林公司没有付清的事实。综上，原审法院认定园林公司尚欠新潮公司工程款218657元（264657元-46000元）的事实成立，园林公司应予支付。新潮公司的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。案件审理过程中，园林公司提出反诉请求，要求新潮公司返还工程款390403.44元并赔偿经济损失80000元。同时，园林公司向本院提出鉴定申请，申请对涉案工程属性及制作安装价款进行司法鉴定。原审法院认为，根据2009年11月26日园林公司代理人柯贤厚出具的工程量证明及园林公司蒲园项目负责人许进军出具的收款凭单，能够证实双方已对本案工程量及工程价款进行了结算，即截止2009年11月26日，扣除税金、维修费后，园林公司尚欠新潮公司工程款264657元。故对其鉴定申请未予准许。因园林公司至今尚未付清工程款，其要求新潮公司返还工程款390403.44元并赔偿经济损失80000元的反诉请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告湖北殷祖古建园林工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省博兴县新潮装饰有限责任公司工程款218657元；二、驳回原告山东省博兴县新潮装饰有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告湖北殷祖古建园林工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5903元，诉讼保全费2270元，共计8173元，由原告山东省博兴县新潮装饰有限责任公司负担1323元，被告湖北殷祖古建园林工程有限公司负担6850元。反诉案件受理费8356.05元，由反诉原告湖北殷祖古建园林工程有限公司负担。宣判后，园林公司不服，上诉称，一、原判采信刘泉城的证言，无事实依据。刘泉城是涉案工程的真正承包人，也是被上诉人的幕后操作者。被上诉人是刘泉城挂靠的工程施工单位。刘泉城不能作为本案的证人，其陈述没有证据证明，不能采信。二、我公司于2009年11月26日已就涉案工程与被上诉人结清这一事实谁都无法否认。原审将被上诉人两次收取上诉人工程款时，分别给上诉人出具的同样的格式、同一收款人签名、并且盖的是同一枚章印，仅是数额不同的两份收款凭单中的一份认定为收款凭单，另一份认定为欠条，于情、于理、于法都说不通。涉案工程有具体的式样规格要求和质量标准要求。合同上的价格都是以双方约定的工程式样规格要求和工程质量标准要求为基础确定的。即：按照设计的工程式样要求和工程质量要求进行制作的立体［木纹仿古铝合金门加隐形纱门约定单价是1200元／m2，木纹仿古铝合金外开窗加隐形纱窗约定的单价是按880元／m2］。其中15%是属于上诉人代缴税费和被上诉人应上交的管理费，85%是属于被上诉人应得的工程收入。由于被上诉人实际上不具备制作仿古铝合金门窗的能力，在被上诉人的要求之下，建设单位又指示上诉人通知设计单位对蒲园仿古工程的铝合金门窗式样进行了简化变更设计，将所有的铝合金门窗式样均由过去的全仿古式样都变更成了只保持一点仿古风格的普通式样。此后，建设单位、上诉人、被上诉人又共同以变更设计的工程质量标准和要求为基础、对被上诉人分包的铝合金门窗制作安装工程的价格进行了二次重新约定，即：①按照变更设计的质量要求制作安装的铝合金门加隐形纱门的合价按700元／m2进行计算；②按照变更设计的质量要求制作安装的铝合金窗加隐形纱窗的合价按500元／m2进行计算。同样，其中15%是属于上诉人代缴税费和被上诉人应上交的管理费，85%是属于被上诉人应得的工程收入。被上诉人实际安装的铝合金门和窗用料规格、式样与双方的约定（变更设计图中的要求）不符。致使涉案工程至今都没有取得滨州市建筑工程质量监督站的验收。通过上诉人努力，建设单位和审计人员才勉强同意该项铝合金门窗的结算价格按高于滨州市市场上普通铝合金门窗价格10-20%的价格进行计算，面积据实丈量计算。最终，平开门按300元／m2进行计算，实量面积为177.521m2，结算金额为53256.30元；平开窗按260元／m2计算，实际面积为177.58m2，结算金额为46170.80元；固定窗按220元／m2计算，实际面积为100.63m2，结算金额为22138.60元，整个工程的实际价值只有121565.70元。被上诉人从上诉人项目部拿去的仿古铝合金门窗制安工程款486048元，减去被上诉人应得的工程款，被上诉人多拿了工程款364482.30元，属于不当得利，应当退还。请求：1.撤销原判，发回重审或依法对该案的事实进行重新调查、重新认定，支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人返还不当得利364482.30元；2.本案一审、二审的全部费用和鉴定费用以及因此给上诉人造成的诉讼代理费、差旅费、误工等经济损失均由被上诉人承担。被上诉人新潮公司辩称，上诉人所陈述的内容与事实不符。一、涉案工程是刘泉城介绍的，刘泉城是总工程的介绍人。总工程由上诉人承接，然后由被上诉人承接了上诉人工程中门窗制作、安装工程。二、涉案工程从2009年3月份签订合同，2009年7月进行施工，到2009年11月完工，该工程双方确定的是合同价格，工程量最后由上诉人的项目部负责人柯贤厚出具证明。2009年11月份上诉人的项目经理许进军、叶高峰、刘泉城、孙兆江在一起对该工程进行了结算。当时由许进军为被上诉人出具了一个欠款凭证，最终确认欠被上诉人工程款264657元（总造价506880元-已付款200000元-5%的维修金-4%的税费）。上诉人称这是收款凭证，与事实不符。欠款凭证当时一式两联，第一联由许进军带回公司挂账使用（上面有被上诉人盖章），第二联给了被上诉人（上面有许进军签字及上诉人公司盖章）。我方起诉依据就是欠款凭证的第二联。因欠款凭证写在了收款单据上，这是引起双方争议的主要问题。这张欠款凭证中的款项上诉人并未支付给被上诉人。在欠款凭证出具后，2011年底上诉人又付给被上诉人26000元，2012年4月上诉人又付给被上诉人20000元。从上面的事实可看出，该工程款没有完全付清。三、鉴于上诉人无理缠诉，给被上诉人造成巨大经济损失。上诉人因保全案件的需要，在案件审理过程中向湖北去过四次，向哈尔滨去过两次，花费近65000元。希望二审法院让上诉人支付这65000元费用。许进军为我们出具欠款凭证时把保证金（总工程量的5%即45619元）直接扣除了，这保证金应在一年后由上诉人向被上诉人支付，望二审法院判令上诉人支付45619元。本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。二审中，园林公司提交铝合金门窗属性界定鉴定申请书、单价及合价鉴定申请书、凭证属性确认申请书各一份。本院认为，原审认定新潮公司与园林公司签订的《铝合金门窗制作安装合同书》为有效合同正确。关于双方是否对工程量（造价）进行确认问题。本院认为，柯贤厚作为的园林公司委托代理人在涉案合同上签字。2009年11月26日，就涉案工程量，柯贤厚向新潮公司出具证明，园林公司工作人员张建良亦在该证明中签字。该证明能够证实双方已于2009年11月26日就涉案工程量进行了确认。同日，园林公司工作人员许进军向新潮公司出具264657元的收款凭单，在新潮公司持有的一联中加盖园林公司财务专用章。该收款凭单摘要中记载：滨州市蒲园公园立体本纹铝合金门窗工程款，扣去税金、维修费。根据双方确认的工程量、合同约定的单价计算，涉案工程造价为506880元，减去已支付的20万元，再扣除税金、5%的维修费，与2009年11月26日收款凭单中的数额基本符合。故该收款凭单实际应为涉案工程的结算凭证，即截止2009年11月26日，扣去税金、维修费后，园林公司应向新潮公司支付工程款的数额为264657元。原审认定双方已对工程量进行了确认、对工程价款进行了结算正确。在此前提下，原审对园林公司的鉴定申请不予准许并无不当。二审中，园林公司未提出新的事实与理由，对其鉴定申请，本院不予准许。园林公司主张重新计算工程价款并要求新潮公司返还多支付的工程款的上诉主张不能成立。关于2009年11月26日收款凭单中264657元款项是否支付的问题。新潮公司主张该款项未支付，该收款凭单系由园林公司工作人员许进军出具，并加盖园林公司财务专用章后，第一联由许进军带回公司挂账，第二联交由新潮公司作为其向园林公司索要工程款的凭证。园林公司认可许进军在涉案工程中负责财务，但主张该收款凭单中的款项已向新潮公司支付。经审查，该收款凭单一式两联。第一联为交缴款单位（人）存查联，由园林公司持有，在收款单位处加盖山东省博兴县新潮装饰有限责任公司印章；第二联为财务部门收款记帐凭证联，由新潮公司持有，在许进军的签字处加盖湖北殷祖古建园林工程有限公司财务专用章。264657元工程款的收款凭单，园林公司仅持有第一联（交缴款单位（人）存查联），未持有第二联（财务部门收款记帐凭证联）。在本案中涉及另一笔200000元的工程款，亦出具收款凭单，双方对该200000元工程款已支付均无异议。该笔200000元工程款，收款凭单第二联（财务部门收款记帐凭证联）原件却由园林公司持有。园林公司主张该两笔款项均已支付，却不能对264657元收款凭单第二联（财务部门收款记帐凭证联）原件由新潮公司持有作出合理解释。200000元工程款收款凭单第二联系由新潮公司加盖印章，264657元工程款收款凭单第二联却由园林公司加盖财务专用章，此处亦相矛盾。且在2012年4月16日，园林公司又向新潮公司支付20000元。综上，在新潮公司持有加盖园林公司加盖财务专用章、应由园林公司财务部门作为记帐凭证的收款凭单原件，园林公司无其他证据证实264657元工程款已支付，且在2009年11月26日后园林公司又向新潮公司支付工程款的情形下，原审认定该264657元工程款未支付正确。对刘泉城的证言，原审结合书证综合确认其效力，并无不当。综上，园林公司的上诉理由不能成立。原判正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8356元，由湖北殷祖古建园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张新国代理审判员 董志霞代理审判员 张 珊二〇一四年五月十二日书 记 员 徐丽萍 关注公众号“”