（2014）云中法立民终字第20号
裁判日期: 2014-04-08
公开日期: 2014-05-29
案件名称
云浮市文华装修工程有限公司与罗定市第五建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书
法院
广东省云浮市中级人民法院
所属地区
广东省云浮市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
云浮市文华装修工程有限公司,罗定市第五建筑工程公司,赖海文,罗定市土地开发储备中心
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二十三条，第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十一条，第一百七十五条
全文
广东省云浮市中级人民法院民 事 裁 定 书（2014）云中法立民终字第20号上诉人（原审被告）：云浮市文华装修工程有限公司。住所地：广东省云浮市云城区。法定代表人：李秀琼，该公司经理。委托代理人：梁家栋，广东翔浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗定市第五建筑工程公司。住所地：广东省罗定市。法定代表人：陈彬中，该公司经理。原审被告：赖海文，男，1971年4月20日出生，汉族，住广东省云浮市云城区。原审第三人：罗定市土地开发储备中心（原罗定市土地储备中心和原罗定市土地整理中心）。住所地：罗定市国土资源局内。负责人：陈定四，该中心主任。上诉人云浮市文华装修工程有限公司（下称文华公司）因与被上诉人罗定市第五建筑工程公司（下称五建公司）、原审被告赖海文、原审第三人罗定市土地开发储备中心（下称土地储备中心）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服罗定市人民法院（2013）云罗法民初字第773号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。原审查明：2013年6月18日，经罗定市人民政府批准，罗定市土地储备中心和罗定市土地整理中心合并为罗定市土地开发储备中心。原罗定市土地整理中心已经撤销。原审法院认为：本案五建公司所诉建设工程施工合同纠纷案件属于因合同纠纷提起的诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，且文华公司未在答辩期内提出管辖权异议，本案由罗定市人民法院管辖符合法律规定。文华公司要求将本案移送云浮市云城区人民法院管辖审理的异议不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，第一百二十七条第一款，第一百五十四条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定驳回被告文华公司对本案管辖权提出的异议。文华公司不服原审裁定，向本院提起上诉称：（一）上诉人文华公司是于2013年11月22日收到原审法院送达的起诉材料，并于2013年11月29日向原审法院提出管辖权异议，故未超出答辩期。（二）原审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷是认定事实错误。根据上诉人文华公司与被上诉人五建公司签订的《工程施工合作协议书》约定，被上诉人五建公司的义务只是“按罗定市土地整理中心拨付甲方的工程款扣留应收的管理费用3%和应缴的税金之后全部支付乙方”，故双方实际上是挂靠、管理的关系，本案不属建设工程施工合同纠纷而是一般的合同纠纷；并且，根据被上诉人五建公司的起诉请求，本案充其量也是属于不当得利纠纷。因此，不论根据合同履行地还是根据被告住所地确定管辖法院，本案均应由云浮市云城区人民法院管辖。综上，原审认定事实和适用法律错误，请求撤销原审裁定，并依法裁定将本案移送云浮市云城区人民法院审理。被上诉人五建公司未提交书面答辩意见。经查：五建公司于2013年7月26日向原审法院起诉称，2009年3月24日，五建公司中标取得原审第三人土地储备中心招标的罗定市第三标段罗镜镇土地整理项目，同年4月24日五建公司与土地储备中心签订了工程施工协议，承建上述土地整理项目，该项目资金来源财政拨款，合同预算价13711467元。同年5月24日，五建公司与文华公司签订《工程施工合作协议书》，将上述项目交由文华公司承包，五建公司收取3%管理费。文华公司施工过程中，两次共申领工程款为4396744.16元。由于文华公司施工进度缓慢，2010年11月6日，五建公司与文华公司签订协议书，约定项目未做的工程量（约920万元）交回五建公司另行安排施工队继续施工完成。工程完成后，2013年3月经云浮市财政局投资审核中心核定上述项目工程结算总额为11973093.98元，其中文华公司完成工程量为3102413.68元。云浮市财政局对项目决算报告审查后，指出该项目已支长了工程款。按合同约定，该项目工程结算款的支付办法为结算通过审核后一次性支付到工程结算造价的95%，余款5%作为保留金在竣工验收合格之日期满1年后十四天内无息返还。因此，项目工程款结算后应付款总额为11973093.98×95%=11374439.28元，其中应付文华公司完成工程款为3102413.68元×95%=2947293元，扣除了3%的管理费88418.79元，五建公司应付文华公司工程款为2858874.21元。五建公司在收到土地储备中心通过云浮市财政局拨付的工程款后，在扣除管理费后，两次付给文华公司工程款共4264841.83元，对比，多付了工程款1405967.62元（实收4264841.83元-应收2858874.21元）给文华公司。因此，诉请文华公司返还工程款1405967.62元给其。又查：原审法院向文华公司寄送诉讼材料被退回后，于2013年8月31日在《人民法院报》刊登送达公告，2013年10月30日公告期满。文华公司于2013年11月22日到原审法院领取了诉讼材料，并于2013年11月29日向原审法院提出管辖权异议。再查：文华公司与五建公司于2009年5月24日签订的《工程施工合作协议书》，其中第三条“付款方法”约定“按罗定市土地整理中心拨付甲方的工程款扣留应收的管理费用3%和应缴的税金之后全部支付乙方”。本院认为：五建公司与文华公司于2009年5月24日签订了《工程施工合作协议书》，将案涉工程项目交由文华公司承包建设。工程完成后，经云浮市财政局投资审核中心核定文华公司完成工程量为3102413.68元，但五建公司支付了文华公司的工程款却为4264841.83元，五建公司以此为凭提起本案诉讼，请求文华公司返还其多付的工程款1405967.62元，故本案是建设工程施工合同纠纷。本案建设工程施工合同履行地在罗定市，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，原审法院对本案具有管辖权。此外，原审法院于2013年8月31日在《人民法院报》刊登公告，向文华公司送达诉讼材料，文华公司应自公告期满之次日即2013年10月31日起15日内提出管辖权异议。但文华公司于2013年11月29日才向原审法院提出管辖权异议，已经超出答辩期限提出，应视为文华公司已放弃管辖异议权。综上，原审裁定驳回文华公司提出的管辖权异议正确，本院予以维持；文华公司要求将本案移送云浮市云城区人民法院审理的上诉理由不成立，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 邓展雄审 判 员 邹连喜代理审判员 董振南二〇一四年四月八日书 记 员 邓锦兰 微信公众号“”