（2014）济中民一终字第25号
裁判日期: 2014-04-22
公开日期: 2014-05-23
案件名称
上诉人姚绍君与被上诉人刘剑财产所有权纠纷一案二审民事判决书
法院
河南省济源中级人民法院
所属地区
河南省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
姚绍君,刘剑
案由
所有权纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第二百七十二条第一款，第五十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2014）济中民一终字第25号上诉人（原审原告）姚绍君，男，1959年12月2日出生，汉族。委托代理人孔知时，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘剑，男，1972年11月2日出生，汉族。委托代理人刘全福，男，1949年7月1日出生，汉族，系刘剑父亲。委托代理人赵先进，济源市玉泉街道法律服务所法律工作者。上诉人姚绍君与被上诉人刘剑财产所有权纠纷一案，于2010年5月7日向济源市人民法院提起诉讼，请求依法判令刘剑赔偿其经济损失1470041.83元、归还借款411730元、归还其为被告垫付的工资61597元，共计1943378.83元。济源市人民法院于2012年2月8日作出（2010）济民一初字第1239号民事判决书，驳回了姚绍君的诉讼请求，姚绍君不服该判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月27日作出（2012）济中民一终字第88号民事裁定书，撤销原审判决，将该案发回重审。济源市人民法院依法另行组成合议庭进行了审理，并于2013年11月21日作出（2012）济民一初字第2515号民事判决。姚绍君不服该判决，向本院提出上诉。本院受理该案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚绍君的委托代理人孔知时、被上诉人刘剑的委托代理人刘全福、赵先进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2009年8月28日，姚绍君与十八局二公司签订合作意向书一份，约定以十八局二公司的名义和资质参加海榆西线第A1合同段投标，中标后由姚绍君全部施工，并约定了双方的其它权利和义务。2009年10月24日，姚绍君、刘剑签订合作施工协议一份，主要内容为：“（1）经协商现将海榆西线A1标段路基、桥涵工程，由十八局二公司承包人姚绍君委托刘剑施工管理，施工内容包括姚绍君与十八局二公司签订的合同所有内容；（2）工程结算和计量，按照姚绍君和十八局二公司合同约定内容和签证以实际工程量，经监理工程师认可后与十八局二公司结算；（3）工程款支付，按照姚绍君和十八局合同约定内容，每次工程款应及时支付，刘剑作为正常施工费用自行负责支出，姚绍君不得擅自挪用，否则所发生的后果由姚绍君全部承担负责（不含正常应扣部分）；（4）工程履约保证金的返还，工程履约保证金2150000元姚绍君前期已经支付，待工程预付款支付给刘剑后，刘剑根据实际情况分批返还，未返还部分按月息2.5%利息，由刘剑承担，至履约保证金返还完为止，利息按月支付，每次返还姚绍君出示收据凭证；（5）施工准备，协议签订前刘剑必须支付姚绍君1000000元现金，作为办公区、生活区、交通工具、砼搅拌站及姚绍君方工作人员工资等的前期投资费用（实际发生费用以发票为证多退少补），姚绍君收到款后，协议生效。（6）双方利益分配，姚绍君协助刘剑对外协调、收款、结算、管理等义务工作，刘剑支付姚绍君劳务报酬2000000元（此款与工程量增减无关），此款按每次刘剑收到工程进度款的5%支付给姚绍君，姚绍君出示劳务报酬明细表（刘剑负责姚绍君所得劳务报酬2000000元的所得税费用）；（7）双方责任，姚绍君必须对本工程的真实性负责，必须提前5天通知进场，负责对十八局二公司收取拨付给刘剑的工程款的责任，负责对内、外关系的协调、处理和联系工作，负责和十八局二公司、监理、设计部门的签证、变更和结算工作，姚绍君为本工程协调、联系和处理工作所发生的费用由刘剑负责，姚绍君的生活和住宿由刘剑负责；（8）工程质量、工期，均按照姚绍君和十八局二公司签订的合同内容执行，安全事故、业主对工程进度、质量、安全等的罚款，均与姚绍君无关；（9）管理费，十八局收取的工程价款的5%的管理费由刘剑负责；（10）工程保修金返还，工程竣工后的5%质保金待保修期满后，十八局返还姚绍君后3日内支付给刘剑”。协议签订后，刘剑即组织赵中成、马应军等人员，于2009年10月底11月初左右到达海南工地，按照其和姚绍君签订的合作施工协议第5条的约定，姚绍君将其前期的投资转让给刘剑（实际发生费用以发票为证多退少补），但双方未就转让财产列出清单，均称包括办公区、生活区的所有设施物品、现代圣达菲越野车一辆和吉奥皮卡车两辆（姚绍君称价值共计约310000元，刘剑不能确定车辆价值，也未提供相应证据）、基本建好的砼搅拌站、姚绍君方已经支付的工作人员工资和办公费用等。刘剑据此支付给姚绍君现金800000元，并于2009年11月1日给姚绍君出具了欠据一份，载明欠姚绍君350000元。2009年11月23日，姚绍君与十八局二公司签订正式的合作联营施工协议书，约定工程承包范围为路基A1合同段，长约60.18公里，工程内容包括路基土石方及附属工程、桥梁涵洞工程等，开工时间为2009年9月（具体开工日期以业主中国公路工程咨询集团有限公司下发开工令日期为准），竣工时间为2010年9月，总工期12个月。双方共同组建海榆西线A1标路基项目部，负责项目管理工作，十八局二公司代表任项目部经理，对工程负总责，姚绍君方代表任项目部常务副经理，对项目施工生产、安全、质量、进度、效益等全面负责。项目部所有经济活动，必须经项目部经理同意并签字后，才对项目部生效，否则视为单方行为。项目部必须按照与业主签订的施工合同履行全部义务，维护十八局二公司信誉，工程质量应达到优良标准。项目部按工程合同价（含变更设计增加或减少的部分）的5%作为十八局二公司的管理费，其中4%上交十八局二公司财务，1%作为项目奖励基金。十八局二公司向业主交纳的银行履约金2142162元由姚绍君现金支付，开工预付款保函4284323元由十八局二公司提供。十八局二公司收到业主的工程预付款后，按总额的70%分配给姚绍君。除业主供应的材料之外，施工所需的主要材料由项目部统一招标，原则上由姚绍君在十八局二公司参与下组织招标采购，零星材料由姚绍君自行采购。姚绍君雇佣的农民工工资委托十八局二公司代为发放。十八局二公司的责任主要包括：监督姚绍君履行合同义务；在确认姚绍君没有完全履行施工能力保证等情形时，有权单方解除合同，由此造成的损失由姚绍君负责；管理使用项目部公章和财务专用章；配置经理及其他管理人员共5人。姚绍君的主要责任包括：配备满足工程所需的劳务、机械设备和技术人员，尤其是关键施工设备拌合站、负责资金筹集和工程成本控制、工程质量、进度、安全、具体技术方案落实、现场技术管理、现场取样等工作、负责劳务人员、协作队伍管理、处理与业主、监理、地方关系等工作。从结算款中扣除总部管理费和十八局二公司收益部分，构成工程责任费用，十八局二公司派驻项目工作人员工资、办公费及公司内部招待费从工程责任费用中支付。姚绍君进场的工程设备、施工机具及其它工程材料，十八局二公司拒绝收购的，姚绍君必须无条件清运出工地现场，并自行承担一切相关费用。刘剑进驻工地后，自2009年12月26日至2010年1月27日期间，共领取工程款1357315元，分别用于其购置涵管（20000元）、钢板和角铁（50000元）、混凝土搅拌车（423000元）、水泥（250000元）、RTK仪器（35000元）、发电机（39565元）、装载机（100000元）、减水剂（1900元）、模板（30000元）、其它设备（40000元）等，也有部分款项是以备用金和临时征地补偿（60000元）、涵洞工程款（17800元）、工资（188050元）、租赁钢模板（100000元）、吊车租金（2000元）的形式取出。另有61730元，是以工资款的名义在姚绍君的财务人员处借取的。姚绍君和十八局二公司派驻A1标路基项目部任经理的张友光均称项目部不直接向刘剑付款，刘剑用款应当先填写申请单或借据，并先后经姚绍君和十八局二公司批准后才能领取，姚绍君还应向十八局二公司交纳履约保证金，目的是为了防止姚绍君在施工过程中拖欠民工工资、材料费等。姚绍君已向十八局二公司缴纳履约保证金2142162元，经其手陆续在项目部领款2300000元左右，其中包括付给刘剑的1357315元。姚绍君称该数额为账面数额，其实际取款没有这么多，因为在账面上，十八局二公司已将其工作人员的工资、差旅费及其它为工程支出的费用593282.14元先行扣除。该593282.14元工资和办公费用，均加盖有项目部公章，张友光也予以认可，但刘剑认为该费用过高，且不应由其支付。2010年1月29日（农历腊月十五），刘剑和部分施工人员驾驶现代圣达菲越野车一辆、吉奥皮卡车两辆，携带笔记本电脑3台、相机1部离开海南，马应军、李英、张永等人仍留在海南。刘剑称回家过年。当天，姚绍君即向当地公安机关报案，称项目部施工人员刘剑携带部分民工工资及施工服务车辆逃跑，给其造成严重经济损失，要求公安机关查处。2010年2月17日（农历正月初四）左右，赵中成和姚绍君等人再赴海南，但双方对此行目的陈述不一，姚绍君称是其逼着赵中成一起去处理刘剑离开之后的善后事宜，而赵中成和刘剑则称是去组织施工。春节期间，刘剑的亲戚牛火州、牛卫民也曾到海南，刘剑称也是为了组织施工。刘剑离开后，姚绍君向项目部提出因刘剑逃离，无法继续施工。2010年2月28日（农历正月十五），海榆西线A1标段路基、涵洞工程改由劳务分包人梁健江负责施工。2010年3月18日（农历二月初三），姚绍君和杨相岭签订协议书，将海榆西线工程施工所购器具、设备以296170元的价格转让给杨相岭，姚绍君认可转让给杨相岭的物品和其前期投入并转让给刘剑的物品大致相当，不包括刘剑开走的三辆车，且卖给杨相岭时考虑了折旧，可能还有一部分物品在使用中被消耗、遗失。刘剑对此表示因时间长，已记不清楚。另姚绍君本人还称其到水泥厂退出刘剑未用完的水泥款210000余元，将刘剑用预付工程款购买的装载机一台（已付100000元）退还厂家，得到厂家退款80000元，将刘剑租赁的钢管、模板退还租赁站，得到退款三、四万元。连同在杨相岭处所得的296170元，姚绍君称其共收回625645元。另查明，刘剑无任何建筑资质。刘剑施工的工程量刘剑称至今未结算，姚绍君和十八局二公司的负责人张友光均称工程量大概为180000元，但刘剑不认可，认为其领取的工程款中，除了现在仅占有的现代圣达菲越野车一辆、吉奥皮卡车两辆及水泥搅拌车一辆外，其余款项均用于工程投入，因此其工程量远远不止180000元。十八局二公司的负责人张友光称因姚绍君领款总额与其所交的履约保证金相当，因此，其公司现不能退还姚绍君履约保证金。姚绍君为证明刘剑是擅自撤离工地，提供了海榆Ⅰ标项目部和当地派出所以及厨师马应军出具的证明，内容均为刘剑携带车辆撤离施工现场，并提供了姚绍君所称的于2010年2月11日与刘剑的谈话录音，刘剑表示“这事我是不再干了”。刘剑对姚绍君提供的证据予以否认，称自己是回家过年，且录音中显示有人将施工相关设备拿走，导致其无法再干下去，不能证明其放弃工程。审理过程中，赵中成和马应军分别到庭，陈述了自己知道的情况。赵中成称：姚绍君承包了工程之后，又包给刘剑。大约2009年11月份，刘剑在海南筹建项目时，其曾去给刘剑帮忙，在A1标项目部挂了副经理的职务，应该由项目部给其发工资。其帮忙组织施工人员和部分管理人员（管理人员大部分是刘剑组织的），有济源人，也有在海南当地找的人员。当时，刘剑进行了组建项目部、建拌合站、职工宿舍、按照原图纸放线、勘测、清点附属物等工作，因为图纸一直变更，不知道怎样干，只施工了一部分工程。其不清楚刘剑为进行上述工作的投资是自己垫资还是十八局二公司的拨款。后因其父亲有病，其先返回济源。当年春节正月初四，刘剑给其订机票，让其和姚绍君一起到海南，组织项目开工，到工地之后，见之前刘剑带去海南的管理及施工人员中，还有李英、马应军、牛火州父子等人留在海南，牛火州父子在拌合站和仓库值班。同时了解到拆迁不到位，图纸一直变更，业主一直没有下达开工令，停了8天之后，其自己回来了。马应军称：2009年11月28日或29日，其经赵中成介绍去海南给刘剑做饭，约定每月1800元，由刘剑支付。就餐人员包括姚绍君、刘剑所带人员以及项目部的工作人员，每天就餐人数不低于25人，起初工作正常，春节临近时，都想回济源，刘剑回去之前交待其看管财产，刘剑离开海南时，还有李英、张永以及十八局的三、四个人留在海南，李英和张永受谁雇佣，其不清楚。刘剑离开海南后，姚绍君向十八局二公司表示不愿干了。刘剑在海南期间，伙食费都是刘剑支付的，春节期间的花费由姚绍君支出，并给其支付了工资，2010年4月底其回到济源后，刘剑又给其发放了工资，并让其归还给姚绍君。刘剑春节后未返回海南。正月初四或初五，赵中成和姚绍君又去海南，想让人接手工程，春节后，刘剑的亲戚牛建国、牛卫民也去过海南，但其不清楚目的。案件审理过程中，双方向法庭提交的署名为马应军的领到条或证明都是其本人出具的。证明中称“刘剑出逃”，是受姚绍君情绪影响了，另外也由于留在海南的人整天吆喝刘剑出逃了，众口难辨，其一个人也无能为力。但事实上刘剑是否真的出逃，其真不清楚。本案在重审过程中，姚绍君提供了海榆西线A1标路基项目部出具的一份结算文件，说明刘剑施工的工程量结算价款为184673.23元。刘剑对此不认可，认为系姚绍君和项目部结算的，姚绍君系项目部副经理，其对结算并不知情，其施工的工程价款远大于结算文件上的数额，应为215万元。现该工程已经施工结束。原审法院认为：姚绍君与中铁十八局二公司签订合作意向书之后，直接以个人名义将工程“委托”刘剑施工管理，约定施工内容包括姚绍君与十八局二公司签订的合同所有内容，根据其与十八局二公司签订的合同内容来看，刘剑的主要责任包括配备满足工程所需的劳务、机械设备和技术人员，尤其是关键施工设备拌合站、负责资金筹集和工程成本控制、工程质量、进度、安全、具体技术方案落实、现场技术管理、现场取样等工作，姚绍君仅负责协助刘剑对外协调、收款、结算、管理，刘剑还需支付姚绍君劳务报酬2000000元。因此，双方之间并非名义上的合作或委托施工关系，实为工程承包关系。刘剑认为姚绍君和其签订合同属于职务行为，因此姚绍君不具备诉讼主体资格的辩称理由，不予采纳。因刘剑无相应建筑资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包”以及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”等规定，双方的合作施工协议应为无效。导致合同无效的原因，既在于姚绍君违反法律规定，以个人名义将工程转包给无相应建筑资质的刘剑，也在于刘剑无相应建筑资质，从姚绍君手中承包工程。故姚绍君、刘剑双方对于合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。姚绍君认为造成其各项损失均是因刘剑擅自逃离，致使不能完成施工任务而产生的，并提供了海榆Ⅰ标项目部、当地派出所出具的证明、相关录音以及马应军的书面证明为证，但刘剑否认，称自己是春节期间带车辆回家过年，并非放弃工程。因当地派出所和海榆Ⅰ标项目部的证明均只能证明2009年1月29日海南工地当时的情形，即刘剑带人携车离开工地，并不能证明刘剑放弃施工，故刘剑称其在临近春节前开车返回济源也比较符合常理。姚绍君提供的录音时间也不能确定在2010年2月11日。另从赵中成和马应军的到庭陈述看，春节期间，赵中成、刘剑的亲戚牛建国、牛卫民分别到达海南，协商处理有关事宜，作为主要施工设备的水泥搅拌车及其购买姚绍君前期投入的大部分工程设备及物品当时均留在海南，故不能认定刘剑于2010年1月29日擅自离开海南工地，放弃施工，不再履行合同。且在刘剑离开工地后，姚绍君未通知刘剑，即向项目部提出无法再干，将工地的相关设备及物品转让给他人，合同已不能实际履行。姚绍君诉讼请求中的拨付给刘剑的工程款1357315元及实际用于工程的工资款61730元，总计1419045元，是认为十八局二公司不可能退还其履约保证金2142162元，才将该1419045元计算为其损失。据张友光陈述，履约保证金“是为了防止姚绍君在施工过程中拖欠民工工资、材料费等”，属于保证金性质，在工程最终结算后十八局二公司究竟对该款项应返还多少及如何处理，不能最终确定。且该1419045元双方均认可用于承建工程，如购买设备及材料、支付工资等，故在姚绍君、刘剑双方对于刘剑所承建的工程量不能确定的情况下，无法确定姚绍君的损失数额。姚绍君称十八局二公司先行扣除其的593282.14元工资及办公费用及其支出的业务费和处理善后事宜的费用126859.69元，刘剑不予认可，在合同无效，双方均有过错的情况下，该两项费用不能确定由刘剑承担。另外，姚绍君提供了项目部的结算文件，称刘剑工程价款为184673.23元，刘剑对此不予认可，称自己所干工程量的价款应为215万元，双方说法不一。因双方在合作施工协议中约定，工程结算和计量应当经监理工程师认可后与十八局二公司结算，姚绍君提供的结算文件没有相关证据予以印证，故该份结算文件不能证明刘剑的实际工程量。综上分析，在姚绍君、刘剑双方对刘剑承建的工程量不能确定的情况下，姚绍君的损失数额均无法计算确定，姚绍君可待双方对工程实际结算之后另行主张。关于姚绍君请求的350000元借款，是基于其转让前期投入给刘剑而产生的，并非单纯的借款性质。且姚绍君将其前期投入转让给刘剑之后，转让的财产即归刘剑所有，刘剑离开工地后，姚绍君未通知刘剑，即向项目部提出无法再干，自行将上述物品中的大部分以296170元的价格（刘剑称物品价值约80万）出卖给杨相岭；另外，刘剑后期用姚绍君经手拨付的工程款所购买的部分设备及物品，姚绍君也自行做了处理，故姚绍君上述行为也给刘剑造成了损失；且刘剑所完成的工程量最终也未结算，在双方均存在损失的情况下，该350000元不宜在本案中做为单独的一笔款项予以认定和处理。另姚绍君请求的其代刘剑支付的施工队工资61597元，因其提供的证据无法核实，不能证明其主张，刘剑也不认可其有上述债务，故不予支持。综上，对于姚绍君的诉讼请求，因证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，经原审法院审判委员会研究决定，原审法院判决：驳回姚绍君的诉讼请求。案件受理费22270元，由姚绍君负担。姚绍君上诉称：一、一审判决认为刘剑在临近春节前开车返回济源过年比较符合常理，该认定未充分考虑刘剑是在海南承包工程并进行施工的事实，其离开不仅明显不合常理，而且已经表明其已不再继续履行合同义务。（一）刘剑是在海南承包工程进行施工，该工程的施工不仅关系到刘剑自己的利益，更与姚绍君及中铁十八局二公司的利益息息相关，如此重大的工程项目，岂是刘剑不与任何人商议就可以自己随意做出停止施工的决定的？因此，刘剑在没有同姚绍君及中铁十八局二公司进行任何商议、也没有跟任何人打招呼、更没有对停工及何时重新施工做出任何安排的情况下，在夜间偷偷带着工程施工所用的车辆离开海南返回济源明显不合常理。（二）根据一审中姚绍君提供的证据以及当时现场的情况足以认定刘剑离开工地是就是为了不继续履行合同。2010年1月29日姚绍君报案的相关证据足以证明刘剑私自离开工地之前没有任何征兆。马应军给姚绍君出具的证明也可以证实刘剑不是回家过年而是放弃工程。一审判决没有采信马应军给姚绍君出具的证言，原因是马应军给姚绍君出具的证言与给刘剑出具的证言相互矛盾，姚绍君认为，马应军作为成年人对刘剑是没有告诉自己偷偷离开还是安排其在工地看管财产应该有明确的认知，而其是在回到济源又领取了刘剑给其支付的所谓“工资”的情况下改变自己的证言的，其在给姚绍君出具证言之后又给刘剑出具的证言也显然不能反映相关事实，应当以其最初证言为依据来作出认定。根据项目部经理张友光的证言可以证明在刘剑离开海南后，民工在工地闹事，从而可以看出刘剑是非正常离开，因为如果是正常放假回家过年，不可能不对民工的去留做出安排，同时民工闹事的事实也可以印证马应军最开始的证言即刘剑是将其扔在工地偷偷离开的。（三）刘剑的证据显然不能支持其回家过年及春节后回到工地继续组织施工的辩解理由。既然刘剑称其春节后去海南是为了组织施工，也就是其认为只要其去了就能施工，那么为什么没有将其离开工地时开走的专门为施工而购买的车辆开回工地？可见其并没有打算继续履行合同，而且是将工程车辆据为己有。其次，刘剑既然回去准备施工就必然要到工地，而其首先要考虑的恐怕还是人员的就餐问题，但马应军作为厨师却从来没见过刘剑，可见，刘剑根本没有去过工地。相反，足以证实姚绍君的说法，其是在联系不上刘剑的情况下，才找介绍人赵中成去海南处理相关善后事宜。综上，以上理由足以认定刘剑是违反合同约定，擅自撤离工地，致姚绍君于无法逾越的困境。但一审判决作出了错误的认定，有意作出了对姚绍君不利的判决。二、一审判决认定“刘剑离开工地后，姚绍君未通知刘剑即向项目部提出无法再干”明显错误。姚绍君提交的录音结合项目部张友光的证言足以认定刘剑离开后姚绍君与刘剑进行了充分的协商，是刘剑明确表示将不再履行合同，姚绍君是在无奈之下才不得不向项目部提出另外找人施工的。在刘剑离开后，姚绍君明知刘剑将不再履行合同，但因没法给项目部交待，暂时隐瞒了真实情况，目的就是想通过与刘剑协商，期盼刘剑继续履行合同。刘剑在录音中称“说一千道一万，我是不再干了”，至此，姚绍君不得不放弃继续施工的想法，向项目部提出不能再干。同时，一审查明的海榆西线A1段路基、涵洞改由他人负责施工的时间及姚绍君与杨相岭签订协议的时间也可以证实姚绍君的主张，即在刘剑明确表示不继续履行合同的情况下才与杨相岭签订协议将财产等予以处分。三、姚绍君处理工地上的相关设备及物品，是为了降低损失，不存在过错，更不是合同不能继续履行的原因，一审对此认定错误。刘剑已经明确表示将不再履行合同，姚绍君基于与刘剑的合同与中铁十八局二公司签订的合同也无法继续履行，姚绍君不得不向项目部提出解除合同。刘剑在离开时已经将相关车辆开走，其行为已经表明其不会再与工地做任何结算，姚绍君也只是在刘剑离开已近两个月时间的2010年3月18日才不得不将工地相关的设备、物品转让他人，其目的不过是为了减少自己的损失。四、一审判决以姚绍君缴纳的履行保证金应返还多少及如何处理不能确定和刘剑施工的工程量不能确定为由，不支持姚绍君诉讼请求中的1419045元，该理由明显错误。项目部经理张友光在接受法院调查时已经明确表示姚绍君缴纳的履约保证金不能退还给姚绍君，另外，姚绍君提交的结算文件已经证实刘剑的施工量为184673.23元，虽然刘剑对此不予认可，但是刘剑在能够结算的情况下不予结算，本就应该由其承担不利后果。五、一审判决以姚绍君也给刘剑造成了损失、刘剑的工程量未结算，双方均有损失所以不能在本案处理35万元借款的理由不能成立。刘剑有没有损失并不影响其偿还该借款，一审法院不能因为双方均有损失就不予处理。六、姚绍君代付的工资，应当由刘剑归还。刘剑欠不欠施工队工资其非常清楚，而且姚绍君提交的证据及马应军的证言、张友光的证言均可以证实姚绍君代付工资的事实。综上，姚绍君的诉讼请求有事实及法律依据，依法应当予以支持，请求依法撤销济源市人民法院（2012）济民一初字第2515号民事判决，改判支持姚绍君的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由刘剑承担。被上诉人刘剑辩称：1、姚绍君借刘剑回家过春节之际并且在没有依法解除合同的情况下，低价擅自将刘剑的财产和工程进行了处理，系严重违约和侵权；2、合同中对保证金的返还非常清楚，因姚绍君违约擅自处理刘剑的工程至使工程不能结算保证金不能返还，姚绍君应当承担责任，且刘剑不欠姚绍君款；3、刘剑根本不欠工人工资，姚绍君违犯自愿原则，是否真实支付他人工资刘剑也不清楚；如果事实存在，该损失也应当由姚绍君承担。综上刘剑认为一审判决正确，请求二审法院驳回姚绍君的上诉请求，维持原判。上诉人姚绍君提供证据如下：被上诉人刘剑2010年2月15日在在济源市东城悉恩旅馆的登记记录，说明姚绍君在一审期间向法院提供的2010年2月11日的在该旅馆双方的谈话录音，在录音中刘剑称“说一千到一万不干这个工程”，证明录音有时间有地点，地点就是在该旅馆。该证据是2012年5月8日下午开完庭后，大概六月份中间调的证据，主要是印证刘剑的说法是虚假的。被上诉人刘剑质证认为：1、对真实性无异议，但是该证据内容与本案无关，刘剑是否住旅馆与本案没有直接关系，姚绍君的解释与刘剑本次住旅馆的事实没有关系，是不正确的；2、该证据不属于新发现的证据，根据法律规定不属于新证据范围。本院认证如下：根据民事诉讼证据举证规则的相关规定，姚绍君提供的该份住宿登记记录不属于新证据，同时，该住宿登记记录不能证明与姚绍君所提供的录音资料之间存在关联，其证据效力，本院不予确认。本院经审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实相同。本院认为：姚绍君与中铁十八局二公司签订合作意向书之后，直接以个人名义将工程“委托”刘剑施工管理，约定施工内容包括姚绍君与十八局二公司签订的合同所有内容，根据其与十八局二公司签订的合同内容来看，刘剑的主要责任包括配备满足工程所需的劳务、机械设备和技术人员，尤其是关键施工设备拌合站、负责资金筹集和工程成本控制、工程质量、进度、安全、具体技术方案落实、现场技术管理、现场取样等工作，姚绍君仅负责协助刘剑对外协调、收款、结算、管理，刘剑还需支付姚绍君劳务报酬2000000元。因此，双方之间并非名义上的合作或委托施工关系，实为工程承包关系。因刘剑无相应建筑资质，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其分包的工程再分包”以及第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”等规定，双方的合作施工协议应为无效。姚绍君、刘剑双方对于合同无效均有过错，应各自承担相应的责任。姚绍君认为造成其各项损失均是因刘剑擅自逃离，致使不能完成施工任务而产生的，但刘剑称自己是春节期间带车辆回家过年，并非放弃工程。姚绍君所提供的证据不足以证明刘剑于2010年1月29日擅自离开海南工地，放弃施工，不再履行合同。刘剑离开工地后，姚绍君在未与刘剑协商一致的情况下，即向项目部提出无法再干，将工地的相关设备及物品转让给他人，导致合同已不能实际履行。姚绍君诉讼请求中的拨付给刘剑的工程款1357315元及实际用于工程的工资款61730元，总计1419045元，是认为十八局二公司不可能退还其履约保证金2142162元，才将该1419045元计算为其损失。该1419045元双方均认可用于承建工程，如购买设备及材料、支付工资等。据张友光陈述，履约保证金“是为了防止姚绍君在施工过程中拖欠民工工资、材料费等”，根据履约保证金的性质，该款项在工程最终结算后十八局二公司究竟是否应给予返还以及返还多少未经有关部门处理，无相关的确定结论，因此，姚绍君把该款项作为自己的损失要求刘剑赔偿缺乏依据。姚绍君称十八局二公司先行扣除其的593282.14元工资及办公费用及其支出的业务费和处理善后事宜的费用126859.69元，刘剑对该两项费用不认可，同时，姚绍君所提供的证据不足以证明该两项费用应由刘剑承担。姚绍君提供了项目部的结算文件，称刘剑工程价款为184673.23元，刘剑对此不予认可，称自己所干工程量的价款应为215万元，双方意见差距很大。因双方在合作施工协议中约定，工程结算和计量应当经监理工程师认可后与十八局二公司结算，姚绍君提供的结算文件没有相关证据予以印证，同时也没有刘剑对其所干的工程量进行确认的证据，因此，该份结算文件不能证明刘剑所干的实际工程量。姚绍君请求的350000元借款是基于其转让前期投入给刘剑而产生的，并非实际意义上的借款。在姚绍君将其前期投入转让给刘剑之后，转让的财产即归刘剑所有，刘剑离开工地后，姚绍君未通知刘剑，即向项目部提出无法再干，自行将上述物品中的大部分以296170元的价格（刘剑称物品价值约80万）出卖给他人；另外，刘剑后期用姚绍君经手拨付的工程款所购买的部分设备及物品，姚绍君也自行做了处理；同时，刘剑所完成的工程量其双方之间最终也未确认；在其双方之间未进行最终结算的情况下，该350000元不宜在本案中做为单独的一笔款项予以处理。姚绍君请求的其代刘剑支付的施工队工资61597元，因其提供的证据无法核实，不能证明其主张，刘剑也不认可其有上述债务，故不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；姚绍君的上诉理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22270元，由上诉人姚绍君负担。本判决为终审判决。审 判 长 姬于卫代理审判员 林慧慧代理审判员 石 林二〇一四年四月二十二日书 记 员 宋雪娇 百度搜索“”