（2014）泰民一终字第177号
裁判日期: 2014-04-21
公开日期: 2014-06-27
案件名称
ＸＸ与泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省泰安市中级人民法院
所属地区
山东省泰安市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
ＸＸ,泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款，第一百七十五条
全文
泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泰民一终字第177号上诉人（原审原告）ＸＸ，泰安市泰山区徐家楼办事处居民。委托代理人葛振勇，山东平畴律师事务所律师。委托代理人戚燕，系上诉人ＸＸ之妻。被上诉人（原审被告）泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司。住所地泰安市泰山区嘉德现代城。法定代表人李士国，董事长。委托代理人李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。上诉人ＸＸ因建设工程施工合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2011）新民初字第3393号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ委托代理人葛振勇、戚燕，被上诉人泰安市鑫颖园林绿化工程有限公司（下称鑫颖公司）委托代理人李晓冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2008年9月28日被告与潍坊市三河项目建设发展有限公司签订建设施工合同，被告承包了潍坊市白浪河二标段、三标段、二十一标段施工工程，被告又将该工程中的二标段廊架工程分包给了刘某，刘某将二标段廊架工程转包给了钱某。2009年3月13日、同年7月2日被告以青岛绿地生态技术有限公司的名义与潍坊高新技术产业开发区浞河规划办公室签订建设施工合同，承包了潍坊市浞河工程，被告以青岛绿地生态技术有限公司的名义又将该工程中的浞河景观园建工程分包给了钱某。被告申请钱某作为证人出庭时钱某证实上述工程承包事实。2008年12月10日钱某给原告出具证明一份，内容为：今收到ＸＸ现金120000元，其中包括50000元工程保证金。由ＸＸ自愿出资，作为潍坊园建工程资金投入款。此款由二人协商等工程评审、拔款后连本加利润一起归还。2010年10月19日钱某与原告共同出具《潍坊工程具体情况》一份，主要内容为：ＸＸ与钱某自2008年12月在潍坊一起做工程（在鑫颖公司干活），先后在白浪河二标干过木廊架，工程预算约为100万元，在浞河干过假山、铺路和造桥，工程预算约为300万元。2011年4月12日钱某与原告共同出具证明一份，内容为：兹证明钱某与ＸＸ在潍坊所干全部工程款，ＸＸ占决算值十分之一点五。此证明双方自愿签订，具有法律效力。2011年8月20日钱某给原告出具证明一份，内容为：今证明潍坊白浪河20-1标段中木制廊架全部工程是ＸＸ跟随鑫颖公司进行施工，此工程款由ＸＸ及李申芝负责与鑫颖公司结算。证人钱某对于上述证明及《潍坊工程具体情况》的真实性均予以认可。原告以钱某下落不明且要求被告支付工程款未果为由，于2011年11月4日诉来原审法院。被告提出原被告从未签订合同，被告亦未转包工程给原告，原告向被告主张工程款主体不适格。被告提交潍坊高新技术产业开发区审计局出具的《潍坊高新技术产业开发区浞河景观园建工程审计报告》证实该工程审定值为4163834.11元。被告提交《浞河园建各项目部审计费用》载明钱某施工的工程审定造价为2282250.76元。被告提交钱某出具的收条一份，内容为：截止到2012年12月12日，收到鑫颖公司支付的潍坊浞河工程款计2204116.38元，该工程款已全部付清，原出具的收条等收据一律作废。证人钱某出庭时证实该收条的真实性，并认可其承包的浞河相关工程的工程款已由被告全部付清。关于白浪河工程款，被告提出已超支给了刘某，但未提交证据予以证实。钱某出庭时认可其与刘某已全部结清。原审法院认为，2010年10月19日钱某与原告共同出具《潍坊工程具体情况》证实原告与钱某自2008年12月在潍坊一起做工程，先后在白浪河二标干过木廊架，在浞河干过假山、铺路和造桥。该《潍坊工程具体情况》所涉及的工程中的白浪河工程系被告承包后将该工程中的二标段廊架工程分包给了刘某，刘某将二标段廊架工程转包给了钱某，浞河工程系被告以青岛绿地生态技术有限公司的名义与潍坊高新技术产业开发区浞河规划办公室签订建设施工合同，被告以青岛绿地生态技术有限公司的名义又将该工程中的浞河景观园建工程分包给了钱某，至此，钱某应为上述《潍坊工程具体情况》所涉及的工程的合同相对人。2011年4月12日钱某与原告共同出具证明证实原告与钱某约定在潍坊所干全部工程款，ＸＸ占决算值十分之一点五。据此，对于上述《潍坊工程具体情况》所涉及工程，原告与钱某之间应属于合伙关系。综上，原告并非与本案涉及工程有直接利害关系的当事人，原告以钱某下落不明，被告拒不支付工程款为由，直接起诉被告，要求被告支付工程，于法无据，原审法院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项的规定，判决：驳回原告ＸＸ的诉讼请求。案件受理费21900元、诉讼保全费5000元，共计26900元，由原告承担。上诉人ＸＸ不服原审判决上诉称，1、上诉人与本案证人钱某是合伙关系，上诉人有权主张工程款，一审判决以合同相对性为由驳回上诉人的诉讼请求是罔顾事实；2、证人钱某与被上诉人恶意串通，证言不实，钱某仅凭一纸自书的收条无法确认该工程款已经结算，另钱某曾向被上诉人出具证明，证明其已将工程款的催收权转给汇通公司，除该公司之外，任何人都不得结算工程款，但随后钱某却又对该工程款进行了结算，存在明显的矛盾，一审法院凭钱某证言定案，属认定事实不清。请求：查明事实，将该案发回重审。被上诉人鑫颖公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审查明事实一致。本院认为，在一、二审期间，上诉人均主张其与案外人钱某系合伙关系，涉案工程系钱某承包之后，两人合伙建设，从上诉人的以上主张看，其与被上诉人之间并不存在合同关系，也非法律规定的实际施工人，且案外人钱某一审期间亦到庭作证，证实其与被上诉人之间已经结清工程款，上诉人虽主张钱某与被上诉人恶意串通，但并未提供充分证据予以证实，对此应承担举证不能的法律后果，在此情况下，上诉人应依据其所主张的合伙关系向案外人钱某主张权利，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉主张均不能成立，本院依法应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人ＸＸ负担。本判决为终审判决。审判长 张广乾审判员 宋许科审判员 刘增凯二〇一四年四月二十一日书记员 高学茹 微信公众号“”