（2013）沪一中民三（民）终字第2068号
裁判日期: 2014-03-07
公开日期: 2014-03-25
案件名称
陈正松诉上海东太人力资源有限公司等劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈正松,上海东太人力资源有限公司,一兆韦德健身管理有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2013）沪一中民三（民）终字第2068号上诉人（原审被告）陈正松。委托代理人张文，上海市捷华律师事务所律师。委托代理人沈建山，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海东太人力资源有限公司。法定代表人包蔚青。委托代理人戴慧燕，女，1981年3月24日生，汉族，上海东太人力资源有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）一兆韦德健身管理有限公司。法定代表人金宇晴，董事长。委托代理人陶涛，上海尤里卡律师事务所律师。上诉人陈正松因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第24968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人陈正松及其委托代理人张文、被上诉人上海东太人力资源有限公司（以下简称：“东太公司”）的委托代理人戴慧燕、被上诉人一兆韦德健身管理有限公司（以下简称：“一兆韦德公司”）的委托代理人陶涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2011年1月2日陈正松与东太公司签订期限为2011年1月2日至2014年1月1日的劳动合同，合同约定东太公司派遣陈正松至一兆韦德公司从事私教岗位工作；陈正松每月基本工资1，300元等。陈正松在履行劳动合同期间，其每月基本工资于2012年起调整为1，750元，2013年2月起调整为每月1，800元。2013年4月1日至3日、5日、6日和8日陈正松正常工作，4月9日起陈正松未再至一兆韦德公司上班，未履行请假手续亦没有向东太公司、一兆韦德公司说明未上班工作的原因。2013年4月18日东太公司在一兆韦德公司告知陈正松未上班的情况后，向陈正松发出通知，以陈正松于2013年4月9日起未上班为由，解除双方的劳动关系。2013年5月3日陈正松向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求：1、东太公司支付违法解除劳动合同赔偿金50，987.90元，一兆韦德公司承担连带责任；2、一兆韦德公司支付2013年3月工资差额11，232.40元，东太公司承担连带责任；3、一兆韦德公司支付2013年4月1日至当月19日工资8，037.87元，东太公司承担连带责任；4、一兆韦德公司支付2012年1月1日至2013年4月19日期间未休年休假工资4，688.54元，东太公司承担连带责任。2013年6月8日该仲裁委员会作出裁决，东太公司应支付陈正松违法解除劳动合同赔偿金50，987.90元、一兆韦德公司承担连带责任；一兆韦德公司支付陈正松2013年4月1日至当月19日工资1，363.64元、东太公司承担连带责任；一兆韦德公司支付陈正松2013年4月1日至当月19日期间年休假工资288元、东太公司承担连带责任；对陈正松的其余请求未予支持。东太公司、一兆韦德公司不服该仲裁裁决结果，诉至原审法院，请求判令东太公司无须支付陈正松违法解除劳动合同赔偿金50，987.90元、一兆韦德公司不承担连带责任，一兆韦德公司无须支付陈正松2013年4月工资1，363.64元、东太公司不承担连带责任。原审另查明，陈正松在一兆韦德公司工作期间，享有提成。原审审理中，一兆韦德公司同意支付陈正松2013年4月1日至当月8日工资497元、东太公司同意承担连带责任。原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一兆韦德公司提供经公证证明的考勤记录，可以证明陈正松于2013年4月9日至当月19日未上班工作的事实，陈正松虽对该证据不予认可，但又未提出鉴定申请，视为其举证不能，不予采信其主张；陈正松已经提供的证据不能证明其于上述期间上班，且陈正松未履行请假手续，在原审庭审时又没有对上述期间未上班作出合理解释与说明，应予认定陈正松于上述期间未上班属于旷工行为。虽然东太公司没有提供类如“旷工达到一定天数属于严重违纪行为，可以解除劳动合同”等相关的规章制度，及一兆韦德公司未能提供《员工手册》的原件、又没有提供相关证据证明其公司已向陈正松送交《员工手册》以证明陈正松知晓或应当知道相关规章制度，但陈正松作为劳动者理应遵守劳动纪律和职业道德，依约履行向用工单位提供劳动的应尽义务，因此即使在东太公司、一兆韦德公司无相关规章制度约束的情形下，劳动者违反必须遵守的合同义务，用人单位和用工单位仍然可以要求陈正松承担责任。陈正松于2013年4月9日至当月19日期间旷工行为，应属用人单位依照劳动者严重违反单位规章制度规定而作出解除劳动合同决定的合理范畴，东太公司、一兆韦德公司要求东太公司无须支付陈正松违法解除劳动合同赔偿金、一兆韦德公司不承担连带责任的诉讼请求，理由正当，应予支持。陈正松自2013年4月9日起旷工，故东太公司、一兆韦德公司要求一兆韦德公司无须支付陈正松2013年4月9日至当月19日工资、东太公司不承担连带责任的诉讼请求，理由正当，应予支持；陈正松于2013年4月1日至当月8日正常上班，一兆韦德公司应支付陈正松该期间工资496.55元，一兆韦德公司自愿同意支付陈正松2013年4月1日至当月8日工资497元、东太公司同意承担连带责任，于法不悖，自可准许。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定判决：一、上海东太人力资源有限公司不需支付陈正松陈正松违法解除劳动合同赔偿金50，987.90元、上海东太人力资源有限公司不需承担连带责任；二、一兆韦德健身管理有限公司于判决生效之日起十日内，支付陈正松2013年4月1日至当月8日期间工资497元，上海东太人力资源有限公司承担连带责任；三、一兆韦德健身管理有限公司不需支付陈正松2013年4月9日至当月19日期间的工资、上海东太人力资源有限公司不需承担连带责任。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。陈正松不服原审判决，向本院提起上诉，称：其2013年4月1日至当月19日期间在被上诉人一兆韦德公司正常上班。2013年4月初一兆韦德公司找陈正松谈话，要求变更陈正松的工作地点。几次谈话后，陈正松觉得有被解雇的危险，故之后每天上班时邀请部分教练和会员拍摄陈正松的考勤和上班的情况。陈正松于2013年4月8日至13日、15日、16日、18日和19日用手机拍摄了其在一兆韦德公司上班的10段视频，由于陈正松对电脑知识的缺乏，在将视频拷贝到电脑上时并没有在手机里留底。尽管陈正松无法提供存储视频记录的手机，从该视频资料的属性中仍然可以清楚看到每段资料的创建时间，该创建时间无法修改且能和拍摄的内容一一对应。况且视频中除了陈正松外还出现过三个同事、四位学员、一个清洁工，更有一兆韦德公司的考勤机上面显示时间为2013年4月11日22时36分，陈正松没有机会更没有能力去篡改机器内部的显示数据。视频中陈正松出示当天的报纸并说明时间时身边多次出现其他健身教练或会员，在陈正松指出日期时也没有其他人提出异议，足以证明上述视频均为当天拍摄。至于一兆韦德公司提交的考勤记录公证书，事实上，一兆韦德公司在11日左右已经将陈正松的指纹信息删除，导致此后考勤机无法对陈正松进行考勤，并在提交公证前对陈正松9日至19日的考勤记录一一进行删除。且该考勤记录与一兆韦德公司在原审中提供的2013年4月9日至当月19日期间的私教课时记录也相互矛盾，如课时记录记载4月13日教练王娟在上班、4月19日教练曾泽宇在上班，而考勤却无记录，陈正松对一兆韦德公司在原审中提供的考勤记录和私教课时记录均不予确认。综上，陈正松2013年4月不存在旷工行为，故上诉请求撤销原审判决第一、三项，变更原审判决第二项，改判东太公司支付陈正松违法解除劳动合同赔偿金50，987.90元、一兆韦德公司承担连带责任，一兆韦德公司支付陈正松2013年4月1日至当月19日期间工资1，363.64元、东太公司承担连带责任。陈正松为证明其主张，在二审庭审中申请一兆韦德公司私人教练李栋出庭作证，证明陈正松2013年4月1日至当月19日期间在一兆韦德公司正常上班。东太公司、一兆韦德公司均不接受陈正松的上诉请求。一兆韦德公司为证明其公司主张，在二审庭审后提供了有陈正松签字确认的菊园4月份排班表，证明：1、该排班表与其公司在原审中提供的公证过的考勤记录上的记载是相一致的，故考勤记录是真实的；2、4月13日公司是安排王娟休息的，4月19日公司安排曾泽宇休息的，由于私教收入是与私教上课时间挂钩的，即使没有排班，根据客户要求，私教也可上课，而上课不需要考勤，但会有私教记录，故一兆韦德公司在原审中提供的考勤记录与其公司在原审中提供的私教课时记录之间并不矛盾；3、证人李栋在二审庭审中称陈正松2013年4月1日至当月19日期间在一兆韦德公司正常上班，其参与拍摄陈正松的两段视频，这段时间其都在一兆韦德公司上班，亲眼所见陈正松是正常上班，但并不清楚陈正松当月的班次，且不记得2013年4月9日至当月19日期间是哪两天为陈正松拍摄过视频。根据排班表，4月13日公司是安排李栋休息的，李栋是无法证明13日陈正松是否上班，而4月14日公司是安排陈正松休息的，李栋却称陈正松14日上班，故李栋的证人证言是虚假的。经当庭质证，上诉人陈正松对被上诉人一兆韦德公司提供的菊园4月份排班表的真实性予以认可，承认排班表上陈正松的签字系其本人签字，但认为排班表只是一个计划，不是签到表，不能证明员工真实的上班情况。东太公司对一兆韦德公司提供的菊园4月份排班表的真实性亦予以认可。经审理查明，原审认定的上述事实无误，本院依法予以确认。另查明，2013年4月9日至当月19日期间，除2013年4月14日外，一兆韦德公司安排陈正松上班。还查明，证人一兆韦德公司的私人教练李栋在二审庭审中自述其已于2013年11月30日提出辞职，对一兆韦德公司在一审中提供的2013年4月9日至2013年4月19日期间的私教课时记录的真实性表示没有异议。以上事实，有菊园4月份排班表、二审庭审笔录予以佐证。本院认为，根据规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。2013年4月18日被上诉人东太公司在被上诉人一兆韦德公司告知上诉人陈正松未上班的情况后，向陈正松发出通知，以陈正松于2013年4月9日起未上班已构成旷工为由，解除双方的劳动关系。为证明陈正松2013年4月9日至当月18日未上班，一兆韦德公司在一审中提供了2013年4月1日至2013年4月30日期间考勤记录的公证书和2013年4月9日至2013年4月19日期间的私教课时记录，在二审中提供了菊园4月份排班表。陈正松对一兆韦德公司在一审中提供的考勤记录和私教课时记录均不认可，对一兆韦德公司在二审中提供的菊园4月份排班表认可。陈正松称，一兆韦德公司提供的考勤记录与其公司提供的私教课时记录之间相互矛盾，如课时记录记载4月13日教练王娟在上班、4月19日教练曾泽宇在上班，而考勤却无记录。对此，一兆韦德公司称4月13日其公司是安排王娟休息的，4月19日其公司安排曾泽宇休息的，由于私教收入是与私教上课时间挂钩的，即使没有排班，根据客户要求，私教也可上课，而上课不需要考勤，但会有私教记录。结合一兆韦德公司提供的菊园4月份排班表，一兆韦德公司的解释尚属合理，故对陈正松的该项质疑，本院不予采纳。陈正松在一审中对一兆韦德公司提供的考勤记录认为一兆韦德健身公司可以在保存数据的电脑中修改或删除后再行公证，该证据不完整不真实，然陈正松明确不申请对考勤记录进行鉴定以判定是否存在修改或删除的情形，故原审法院不予采信陈正松对该份证据的质证意见，并无不妥。结合一兆韦德公司在二审中提供的菊园4月份排班表，排班表与考勤记录相一致，故本院对一兆韦德公司提供的考勤记录的公证书予以确认。陈正松为证明其2013年4月9日至当月19日正常上班，在一审中提供了2013年4月8日至13日、15日、16日、18日和19日均在一兆韦德健身公司上班所拍摄的10段视频录像和关于视频资料的说明，在二审中申请证人李栋出庭作证。东太公司、一兆韦德公司对陈正松提供的视频录像和关于视频资料的说明均不认可，一兆韦德公司对其公司私人教练李栋在二审庭审中的证人证言认为有瑕疵。尽管陈正松提供了2013年4月8日至13日、15日、16日、18日和19日的视频，然陈正松确认上述视频是其用手机拍摄、手机中没有保存拍摄的视频、其不提供拍摄视频的手机，而从上述视频中仅能证明其拍摄地点在一兆韦德健身公司菊园会所店，其中内容并无健身教练或会员确认当天的具体日期而仅由陈正松指点报刊标明的日期以说明与拍摄时间相符。鉴于陈正松不能提供自动记录存储拍摄视频时间的手机以证明拍摄的具体日期，仅凭陈正松自述的其当时手机拍摄好之后，用剪贴的方式、而不是复制的方式将上述视频从手机导出，导入到电脑上，本院认为，电脑上每段资料的创建时间并不能证明每段视频资料都是陈正松当天拍摄的，故对陈正松提供的视频录像和关于视频资料的说明的真实性均不予确认。根据本案现有的证据，陈正松所提供的证据尚不足以证明其2013年4月9日至当月19日正常上班。勤勉工作是劳动者基本的职业道德，其中包括按时出勤。2013年4月9日至当月19日期间，除2013年4月14日外，一兆韦德公司安排陈正松上班。陈正松在2013年4月9日至13日、15日至18日未正常上班，又未对上述期间未上班作出合理解释与说明，显然违反了劳动者最基本的职业操守，构成严重违纪，故一兆韦德公司将陈正松退回东太公司，东太公司以此为由与陈正松解除劳动合同并无不当。陈正松要求东太公司支付违法解除劳动合同赔偿金50，987.90元、一兆韦德公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于上诉人陈正松主张的2013年4月1日至当月19日期间工资1，363.64元的诉讼请求，本案中，陈正松自2013年4月9日起旷工，故陈正松要求被上诉人一兆韦德公司支付其2013年4月9日至当月19日期间工资、被上诉人东太公司承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。陈正松于2013年4月1日至3日、5日、6日和8日正常工作，2013年2月起基本工资调整为每月1，800元。陈正松在一兆韦德公司工作期间，享有提成。一兆韦德公司在本案中仅提供了2013年4月9日至当月19日期间的私教课时记录。然陈正松于仲裁裁决一兆韦德公司支付陈正松2013年4月1日至当月19日工资1，363.64元、东太公司承担连带责任后未于法律规定的期限内提起诉讼，视为其同意按仲裁该项裁决履行，而陈正松自2013年4月9日起旷工。在此情形下，即便根据陈正松自述其每月固定工资为2，000元，陈正松2013年4月1日至当月8日的工资应为487.01元。而一兆韦德公司在一审中自愿同意支付陈正松2013年4月1日至当月8日工资497元、东太公司同意承担连带责任，原审法院据此判决一兆韦德公司支付陈正松2013年4月1日至当月8日期间工资497元、东太公司承担连带责任，可予维持。鉴于东太公司、一兆韦德公司于仲裁裁决一兆韦德公司支付陈正松2013年4月1日至当月19日期间年休假工资288元、东太公司承担连带责任后未于法律规定的期限内对该项仲裁裁决均未提起诉讼，视为东太公司、一兆韦德公司同意按仲裁该项裁决履行，且在二审中一兆韦德公司同意支付陈正松2013年4月1日至当月19日期间年休假工资288元，东太公司同意对此承担连带责任，本院予以准许，故一兆韦德公司应当支付陈正松2013年4月1日至当月19日期间年休假工资288元、东太公司承担连带责任。综上所述，上诉人陈正松的上诉请求，理由不能成立，本院实难支持。原审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、被上诉人一兆韦德健身管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人陈正松2013年4月1日至2013年4月19日期间年休假工资288元，被上诉人上海东太人力资源有限公司承担连带责任。上诉案件受理费10元，由上诉人陈正松负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱 鸿代理审判员 罗文渊代理审判员 裘 恩二〇一四年三月七日书 记 员 陆 慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：