（2014）抚民二终字第3号

裁判日期: 2014-03-28

公开日期: 2014-07-15

案件名称

南昌市天盾实业有限责任公司与中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司合同纠纷二审民事判决书

法院

江西省抚州市中级人民法院

所属地区

江西省抚州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司,南昌市天盾实业有限责任公司

案由

合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江西省抚州市中级人民法院民事判决书（2014）抚民二终字第3号上诉人（原审被告）中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司（以下简称抚州移动公司）。法定代表人张和海，总经理。委托代理人付海平，江西三松律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人程爱林，男，中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司集团客户部经理，特别授权代理。被上诉人（原审原告）南昌市天盾实业有限责任公司（以下简称天盾公司）。法定代表人喻航，总经理。委托代理人易永永，南昌市东湖区法律服务中心法律工作者，特别授权代理。上诉人抚州移动公司因与天盾公司合作协议纠纷一案，不服抚州市临川区法院（2012）临民初字第1019号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了此案，抚州移动公司委托代理人付海平、程爱林，天盾公司委托代理人易永永到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：天盾公司系从事计算机网络工程的研制、应用、服务、咨询及印章治安管理信息系统建设等经营业务的公司。2010年抚州市公安局委托南昌天盾公司建设管理本地“旅馆业治安管理信息系统”，由天盾公司为抚州市各区、县旅馆用户提供经公安部认证的“旅馆业治安管理信息系统”终端软件与维护服务及旅客信息上传报警等服务，抚州移动公司为旅店用户提供通讯传输平台。为了确保“旅馆业治安管理信息系统”在抚州顺利实施，天盾公司作为甲方，抚州移动公司作为乙方于2010年5月23日签订了一份《关于合作开展抚州旅馆业治安管理信息系统的合作协议》。诉讼中天盾公司、抚州移动公司各自向原审法院提供了一份合作协议，其中天盾公司提供的协议书中内容有几处书写改动及删划的痕迹，协议书分别由天盾公司法人喻航、抚州移动公司委托代理人程爱林签字并加盖了天盾公司、抚州移动公司印章；而抚州移动公司提供的协议均是打印字体而没有任何改动之处，且分别由天盾公司法定代表人喻航、抚州移动公司委托代理人程爱林签字并加盖了公司印章，但天盾公司签字处加盖的是南昌市天盾实业有限责任公司抚州分公司的印章，双方坚持认为应以各自提供的协议为准。天盾公司、抚州移动公司提供的两份合作协议的内容大体相同，均约定如下内容：1、有效期为一年，因历史原因已经采用其他数据传输链路的旅店，在宾馆用户其他链路已交费用到期后开始收费，最后优惠截止时间为2010年12月，自2011年1月以后所有宾馆都必须缴纳“旅馆业治安管理信息系统”使用费和线路费用；2、乙方根据委托收款合同，向旅店用户收取服务费，并在收费日后60日内结算给甲方；3、乙方代收的服务费，如果逾期没有转账给甲方，则每日缴纳1%的罚金；4、乙方负责向旅馆业主收取旅馆业系统服务费和通信费，并及时转账给甲方。但区别之处主要体现在以下方面：1、天盾公司方提供的协议规定在双方项目合作达到500家客户专线接入以上，乙方给予甲方每年现金三万二千元奖励；而抚州移动公司方提供的协议对此规定奖励金额为每年3万元（3万元封顶）；2、在收费与结算的约定方面，抚州移动公司方提供的协议规定乙方承诺与甲方对一次性交清全年费用的旅店用户给予免一个月服务费的优惠，乙方根据旅馆数量和规模支付甲方的平台业务支撑费，费用根据服务费的98%收取，具体金额根据双方稽核后签字的清单执行（平台服务付费标准：20个床位以下（不含20个）每单位120元，20至40个床位（含20不含40）每单位220元，40个床位以上（含40及以上）每单位300元），且规定甲方在乙方支付合同款项时，应按各期付款数额向乙方开具符合国家法律法规和标准的酬金发票和平台服务费发票，不开具或开具不合格的，乙方有权迟延支付应付款项直至甲方开具合格票据之日且不承担任何违约责任。2010年6月28日，抚州市公安局向各县公安局及临川、金巢分局治安大队下达了关于加强全市旅馆业实名登记和旅馆业信息上传工作的紧急通知，通知中要求全市旅馆全面更换抚州移动公司宽带系统及安装第二代身份证阅读工作，全市统一安装、维护第二代居民身份证阅读器公司为南昌天盾公司抚州分公司，抚州移动公司更换安装旅馆宽带系统不收取安装费用，各地旅馆从今年5月份开始的信息系统费用统一交纳给抚州移动公司，收费标准与去年一样。2011年4月29日，抚州市公安局向各县公安局及临川、金巢分局治安大队下达了关于调整全市旅馆业治安管理信息系统承建商的通知，通知中要求自2011年5月1日起，全市旅馆业治安管理信息平台由抚州移动公司承建，费用由抚州移动公司收取，收费标准如下：宾馆规模20床以下资费标准为120元／月，20（含20）-40床资费为220元／月，40（含40）床以上资费为300元／月，如能一次性交付一年费用的可减免一个月费用，并要求各地要积极主动与当地移动公司沟通，配合移动公司帮助收取上一年度所欠费用（2010年5月1日至2011年4月30日）。之后，抚州移动公司根据与天盾公司签订的合作协议，向抚州市各县区旅馆业主收取“旅馆业治安管理信息系统”服务费，并先后于2011年3月18日、7月26日、8月30日向天盾公司支付所代收的服务费共计569223.2元，天盾公司并出具了税务发票给抚州移动公司。2012年4月12日，江西豫章律师事务所接受天盾公司的委托向抚州移动公司发送了催款函一份，该函件中要求抚州移动公司在接函后15天内将所收取的旅馆服务费余款1066364元及3万元汇入天盾公司银行账户中。抚州移动公司认为其已将代收到的服务费全部支付给了天盾公司，并不存在尚欠天盾公司旅馆服务费余款，并向原审法院提供了抚州市各区县旅馆床位数、月应缴额、年应缴额、旅馆已交移动费用及欠款详细清单列表共计39张，该39张清单列表显示各旅馆用户累计为715户，年应缴费总额为1693200元。天盾公司向原审法院提供了崇仁宾馆等几家宾馆已交纳，双方合作期满后（2011年4月30日合作期满）即2011年5月直至2013年4月30日期间所交费的票据，认为一些旅馆业主连合作期满后的费用都交齐了，不可能会拖欠合作期内的费用，抚州移动公司向原审法院提供的39张清单中载明的欠费情况与实际不相符。按抚州移动公司提交的该39张清单显示的各旅馆年应缴费累计的总额，在2010年5月1日至2011年4月30日双方合作期间，抚州移动公司代天盾公司收取的服务费应该是共计1665546.32元，加上合同约定的3万元奖励，抚州移动公司需向天盾公司支付1695546.32元，扣减抚州移动公司已支付的569223.2元，天盾公司认为抚州移动公司尚欠天盾公司服务费1066364元及奖励金3万元合计应为1096364元。因双方协商未果，天盾公司遂诉至原审法院。诉讼中，天盾公司向原审法院申请对抚州移动公司所收取的各旅馆业服务费应收款项和已收款项进行会计审计，原审法院依法委托了江西安石会计师事务所有限公司进行司法会计审计，但江西安石会计师事务所有限公司认为无法完成该笔司法会计鉴定业务，要求原审法院另行安排该鉴定事项。天盾公司于2013年5月9日再次向原审法院提出会计审计事项，原审法院即另行委托了江西人和司法鉴定中心进行会计审计，因抚州移动公司未按鉴定中心要求提供鉴定所需资料，致使会计审计无法进行。天盾公司诉称，抚州市公安局委托天盾公司建设管理本地“旅馆业治安管理信息系统”，由天盾公司为抚州市各区、县旅馆提供“旅馆业治安管理信息系统”终端软件与维护服务及旅馆信息上传报警等服务，抚州移动公司为旅馆用户提供通讯传输平台。2010年5月，双方签订《关于合作开展抚州旅馆业治安管理信息系统的合作协议》，协议约定抚州移动公司代天盾公司收取“旅馆业治安管理信息系统”服务费，为此天盾公司支付抚州移动公司5%的代理费酬金，抚州移动公司在收取服务费并扣除酬金及税费后60日内转账给天盾公司，如逾期没有转帐，抚州移动公司每日向天盾公司支付1%的罚金，并约定双方项目合作达500家客户专线接入以上时，抚州移动公司给予天盾公司每年3万元奖励。2010年5月1日至2011年4月30日双方合作期间，旅馆用户达737家，抚州移动公司代天盾公司收取的服务费共计人民币1665546.32元，加上合同约定的3万元奖励，抚州移动公司共需向天盾公司支付人民币1695546.32元，之后，经市政府领导出面协调，抚州移动公司在扣除代理费酬金后向天盾公司支付了服务费569223.2元，尚欠天盾公司服务费及奖励共计人民币1096364元未付，天盾公司催问未果，遂诉至法院，要求判令抚州移动公司向天盾公司支付拖欠的合同款计人民币1096364元、罚金人民币300000元，并判令抚州移动公司向天盾公司支付利息人民币144456.78元（自2011年5月1日计算至2012年5月22日，以实际付款日为准）。抚州移动公司辩称，原、被告之间就经费来讲是代收关系，根据合作协议的约定，我方是代天盾公司向各旅馆用户收取系统服务费，关于双方结算问题，我方只是根据实际收到旅馆用户的服务费支付给天盾公司，我方实际代收的服务费只有568440元，而非天盾公司诉称的1665546.32元，且我方代收的服务费均已全部支付给了天盾公司，天盾公司将我方的“代收”理解成替旅馆业主的“代付”是没有法律依据的，天盾公司诉请的违约金及利息也是不成立的，我方是严格按协议约定支付天盾公司平台业务支撑费，并不存在违约行为，故请求依法驳回天盾公司的诉讼请求。原审法院认为，从天盾公司、抚州移动公司各自向原审法院提供的合作协议分析，两份协议均有天盾公司法定代表人喻航及抚州移动公司委托代理人程爱林的签字并加盖了印章，抚州移动公司提供的合作协议虽加盖的是南昌天盾公司抚州分公司的印章，但喻航系南昌天盾公司的法定代表人，其签字行为应视为公司的行为，故该两份合作协议内容均是双方当事人真实意思的表示。但天盾公司提供的合作协议中有多处书写改动及删划的痕迹，而抚州移动公司提供的合作协议没有任何改动的痕迹，且两份协议内容大致相同，结合两份协议的形式来看，天盾公司提供的合作协议应该是双方签订正式协议前的草稿件，而抚州移动公司提供的合作协议则是双方经过商讨后签订的正式件，应确认抚州移动公司提供的合作协议为双方签订的合作协议正式文本。根据双方签订的合作协议对各自分工的约定，抚州移动公司负责向各旅馆业主收取“旅馆业治安管理信息系统”服务费，协议对各旅馆业根据床位数的不同而采取的收费标准做了明确约定，抚州移动公司理应按公安部门核定及协议约定的收费标准履行收取服务费的职责，并及时将所收取的服务费支付给天盾公司。天盾公司向原审法院提交的崇仁宾馆等几家宾馆交费情况表明一些宾馆交费情况与抚州移动公司提交的各旅馆交费清单中记载的情况并不相吻合，抚州移动公司对一些宾馆已收取了双方合作期满后的信息系统服务费，天盾公司完全有理由相信抚州移动公司对于合作期内的各旅馆业主已交清了服务费。对于已向各旅馆业主收取了多少费用及还有多少费用没有收到，双方争执很大。天盾公司就此问题两次向原审法院申请对抚州移动公司的相关账簿进行司法会计审计，但由于抚州移动公司未能按鉴定中心要求提供相关的资料，致使司法鉴定无法进行。对此，抚州移动公司应承担举证不能的后果。按照抚州移动公司提供的39张各旅馆年应缴费总额为1693200元计算，扣除抚州移动公司已向天盾公司支付的服务费569223.2元，抚州移动公司还应向天盾公司支付所代收的服务费为1123976.8元。对于天盾公司主张的3万元奖励，因双方在合作协议中明确约定双方项目合作达到500家客户专线接入以上，抚州移动公司给予天盾公司每年现金3万元奖励，经查，旅馆用户累计已超过700户以上，原审法院对天盾公司的该项主张予以支持。现天盾公司诉请抚州移动公司尚欠其服务费及奖励金共计人民币1096364元，原审法院予以支持。对于天盾公司诉请的罚金，双方签订的合作协议中虽约定每日支付1%的罚金，但该约定明显过高，且天盾公司也并未按协议约定先向抚州移动公司开具相关的税务票据，故对天盾公司诉请的罚金原审法院不予支持。对于利息，因双方未有约定，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，一审判决如下：一、抚州移动公司在本判决生效后三日内一次性支付天盾公司代收的旅馆业治安管理信息系统服务费1066364元、奖励金3万元，合计人民币1096364元；二、驳回南昌市天盾实业有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费18667元，由天盾公司负担4001元，抚州移动公司负担14666元。一审宣判后，抚州移动公司不服，向本院提起上诉，称：一、一审判决部分重要事实认定不清。1、部分旅馆欠费事实既未认定，也未查清。被上诉人作为证据向法庭提交的催款函、抚州市公安局抚公治网（2011）96号文件等充分证明了部分旅馆存在欠费的情况，被上诉人也完全知道欠费事实。被上诉人向法庭提交的其自行制作、且仅有被上诉人一方公章的会议纪要，也证明了部分旅馆有欠费未交的事实，及被上诉人知悉上诉人只收到了几十万元的事实。2、部分旅馆在代收期限内已向电信公司支付了全部费用，不能重复收费的事实，一审判决既没有认定，也没查清。3、信息系统安装本身有先后顺序，部分旅馆既有新开业，也有关闭的情况，一审不作任何区分，统一要求上诉人全额支付从2010年5月至2011年4月的系统服务费与事实严重不符。4、崇仁宾馆等几家宾馆2011年5月以后收取的专线费与本案不属于同一法律关系，不足以作为上诉人已代为收取了2010年全部旅馆信息系统服务费的证明。二、一审判决错误地将举证责任倒置给上诉人，导致适用法律部分错误。1、被上诉人有义务并有能力提交所有委托收款合同，以作为其应收费用的合法证据，但被上诉人自始至终都没有向法庭提交过任何双方与旅店用户签署的委托收款合同，甚至也没有提交过任何单方与旅店用户签署的委托收款合同。2、被上诉人向法庭举证的由其分公司与日升宾馆签署的协议，恰恰证明被上诉人没有按照合作协议要求，赋予上诉人委托收款的权利。3、被上诉人有义务、有能力查清欠费的真实情况。一审判决在被上诉人未穷尽举证能力，甚至在隐瞒举证能力的情况下，将查清欠费真实情况的举证责任倒置分配给上诉人，是完全错误的，也是违反法律和民事诉讼证据规则规定的，被上诉人应当承担举证不能的法律后果。三、一审判决对于合同的生效日期，费用经双方稽核确认无误后先开发票后履行付款的合同履行顺序，用户一次性缴清一年费用减免一个月费用，上诉人扣除2%代收手续费和税金后支付应款等事实未予以认定，未在判决中考虑，也是错误的。请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人要求上诉人支付1066364元服务费的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人在庭审中答辩称：一审法院认定事实清楚，由于上诉人在一审时未按鉴定中心的要求提供鉴定所需的资料，致使会计审计无法进行，上诉人是自己放弃了实体权利，一审法院并没有适用法律的错误。由于上诉人一直未与我方结算才导致本案纠纷。故一审法院的判决是完全正确的，要求维持原判。经审查，二审认定事实与一审认定事实一致。二审中，上诉人抚州移动公司向法庭提交补强证据一份：《关于抚州市旅馆信息系统费用缴纳情况的汇报》。证据来源：抚州市移动向市公安局就全市旅馆信息平台费用收缴情况的汇报。后附截止至2011年7月7日抚州移动公司代为收费的核算总表及各旅馆交费情况，证明目的：上诉人实际仅代收到569223.2元是事实。被上诉人天盾公司发表质证意见称：对该份证据的合法性、真实性无异议，对关联性有异议，不能达到上诉人的证明目的。本院认证意见：该证据内容与本案争议问题有直接的关联，故对该份证据的真实性、合法性、关联性均予以确认。本案的争议焦点为上诉人抚州移动公司应否承担支付天盾公司1066364元服务费的责任。本院认为，双方合同关于收费部分的约定为：乙方（抚州移动公司）根据委托收款合同，向旅店用户收取服务费，并在收费日后60日内结算给甲方（天盾公司）；乙方代收的服务费，如果逾期没有转账给甲方，则每日缴纳1%的罚金。该约定表明，抚州移动公司的义务为：向旅店用户收费，并将收取到的费用及时转账给天盾公司。故其仅对已代收到的服务费，有按时结算给天盾公司的义务。而对未收取到的款项应如何处理，并无进一步的约定。天盾公司主张2010年5月1日至2011年4月30日双方合作期间，旅馆用户达737家，抚州移动公司代天盾公司收取的服务费共计人民币1665546.32元，但该数字是天盾公司根据2010年5月旅馆数量计算所得出的数据，其在一审中提供的证据并不足以证明抚州移动公司已实际收取到1665546.32元服务费。本案中上诉人移动公司主张已将自己实际收取到的569223.2元支付给了天盾公司。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第五条之规定，其应对该部分事实承担举证责任。本案中抚州移动公司出具了每家旅馆交纳费用的月份、金额的明细表，数据详尽，且该表经天盾公司抚州分公司经办人涂一凡的签字确认。在《关于抚州市旅馆信息系统费用缴纳情况的汇报》中，抚州移动公司亦对剩余费用无法代收取的原因进行了说明。这些证据证明569223.2元为其实际收取到的费用，剩余费用并未实际收取。而该笔569223.2元服务费，上诉人已按合同约定支付给了被上诉人天盾公司。抚州移动公司所提交的证据，已能够充分证明自己的主张，其已完成举证责任。本院认为，至此抚州移动公司已履行完毕合同义务。原审法院认为抚州移动公司未按鉴定中心要求提供相关资料，致使司法鉴定无法进行，抚州移动公司应承担举证不能的责任。本院认为，移动公司作为国有大型服务企业，其服务客户量非常之庞大。根据国家有关财税管理的规定要求，公司在财务管理上采取的是电子计费数据及财务数据管理信息系统，客户具体消费信息存储于服务器中，而非人工方式制作记账凭证，且在本案中抚州移动公司已完成举证责任，故原审法院以抚州移动公司未提供相关资料应承担举证不能的责任而判令其支付1066364元，属于适用法律错误，应依法予以纠正。综上，原审判决适用法律错误，根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第1019号民事判决中的第二项。二、撤销抚州市临川区人民法院（2012）临民初字第1019号民事判决中的第一项。三、上诉人中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司在本判决生效后三日内一次性支付被上诉人南昌市天盾实业有限责任公司奖励金3万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18667元，由南昌市天盾实业有限责任公司承担18157元，中国移动通信集团江西有限公司抚州分公司承担510元。二审案件受理费14397元，由被上诉人南昌市天盾实业有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长　　黄玲玲审判员　　刘新民审判员　　周　昊二〇一四年三月二十八日书记员　　范　宣来源：百度搜索“”